立法视域中的弱势群体保护1在线视频

同学们好

我是法理学老师于兆波

看看咱们的墙壁多白啊

看看咱们的黑板多黑啊

看看于老师多年轻啊

其实于老师已经50岁了

虽然50岁

但是讲授本科生的法理学已经18年了

讲授研究生的

在北京理工大学

讲授研究生的法理学

也已经16年了

这是法理学当中的一节

我们的教学目标有这么多

我想同学们应该都可以看得到

这边都有1、2、3

我们的课程特色

也有这么三个方面

第一个方面天然思政课的特色

第二方面回归到马克思主义创始人

第三个方面也是我强调最重要的一个方面

就是习近平新时代中国特色社会主义思想

特别是注重解决问题

特别是注重社会效果

这就是咱们的特色

那么作为法理学当中的一节

我今天讲什么内容

讲的内容就是这么一个内容

立法视域中的弱势群体保护

立法视域中的弱势群体保护讲4个方面

第一个是关于弱势群体的认识误区

第二方面是立法维度

达到法律面前一律平等

第三个方面是保护维度

资源分配的时候进行倾斜

第四个方面就是要实行动态平衡

以及我国在这一方面立法的

现实选择是什么

就是这么四个方面

一 二 三 四

我们先看弱势群体这一方面的

领导人的论述

因为习近平总书记

对这个问题是极其重视的

历来就重视，最近的一系列讲话都有

比如，咱们先看这一个

在20国集团上发言要保护妇女儿童

保护老年人残疾人等弱势群体

保障人民基本生活

在2019年12月份

也说过要积极回应市民关切

着重解决住房

医疗 养老等方面的

突出问题

更加关注对弱势群体的帮助和扶持

在圣彼得堡也说过要支持志愿服务

完善慈善事业的发展

保障弱势群体合法权益

这是习近平总书记

关于弱势群体的近些年的一系列论述

从我国的国家领导人这一方面

就做出了这么多的重要指示

有这么重要讲话

那么在法制领域里边

我们应该怎么样对待弱势群体

我想咱们是学术研究

咱们是学术探讨

所以对于弱势群体我的理解呢

首先就应该消除关于弱势群体的认识误区

这就是我要讲的第一个方面

那么关于弱势群体有哪些认识误区

我认为第一个认识误区

就是弱势群体必然有自身的对立面

强势群体

这个判断对不对呢

我于老师提问了

弱势群体必然有自身对立面强势群体

对不对

分两个角度

第一个从逻辑角度来看

有弱势群体必定有强势群体

那是必然的

正如同有上必有下 有下必有上

有左必有右 有前必有后

有男人必有女人

有女人必有男人

父母生了孩子

反过来也可以说孩子生了父母

正是由于有了孩子之后

你父母才成为真正意义上的父母

所以有弱势群体必定有强势群体

这是逻辑上所讲的

但是咱们是法治

咱们是立法跟这个不一样

我认为从立法角度从法治角度

就不能这么简单的讲了

如果同学们这一方面不太理解

我也举个例子就行了

比如说若干年之前大约2006年

2006年在一个街头上

老太太被撞倒了

小伙子在他边上

后来小伙子把撞倒老太太送到医院

并且垫付了一部分钱

后来发生了纠纷

老太太说就是你小伙子把我撞倒了

小伙说不是我撞倒的

法院打官司的时候问了

到底是不是老太太被这个小伙子撞倒的

各执一词

也没有录像

说不清了

这时候一个认识问题的方法就在于

假如不是你小伙子撞倒的

那你把她送到医院干什么还要给她垫付钱

这是一种逻辑

另外一种逻辑就在于

管他是不是小伙子撞倒的

老太太毕竟被送到了医院

老太太毕竟被受到了救治

所以

小伙子是不是撞到老太太就不重要了

这是我们法制

这是我们立法所应该倡导的

争议的焦点不在于

是不是小伙子把老太太撞倒的

而在于老太太被送到了医院

并且得到了救治

这才是这个方面的

我讲这个例子就是非常有名的

2006年南京大学的彭宇案

明白了这个逻辑之后

那么在立法学之上

在法制上有弱势群体

不见得就必定有强势群体

更不能由此得出我弱势群体为什么弱

就是由于你们强势群体强

欺负我们弱势群体

所以我们弱

所以我们弱

不是的

是只要关注弱势群体而已

所以弱势群体必然有自身对立面

在立法上我认为不成立

在立法上我认为不成立

第二个方面

弱势群体的状态静止不变也是有问题的

静止不变的事物是不存在着的

你在这一方面是弱势群体

在那一方面可能就不是弱势群体了

你过去是弱势群体

将来就可能不是弱势群体了

所以状态是变动的

第三个方面弱势群体的标准

是人数多少

这也是有问题的

比如说农民工人数很多

但是发出的声音

但是在财力方面

很显然就是弱势群体

所以弱势群体的标准与人数多少

没有太多的直接的对应关系

第四个方面

就是弱势群体的立法保护无所不能

这也是认识误区

因为无所不能的事物是不存在的

即便是法制也是

有它的限度的

有它的不足的

比如中国古代孟子就说过一句话

徒法不足以为政

徒善

徒善不足以为政

徒法不能以自行

好 那么四个方面

就是对于弱势群体的认识误区

所以我们学术研究就应该

自觉的清除这些认识误区

我们对于立法应该保护弱势群体里边的

第一个维度就是立法维度

那么立法维度又是一个什么样的维度呢？

这一方面

从世界历史上

第一部成文法典汉谟拉比法典

到现在全世界影响比较大的一个文件

就是世界人权宣言里边都有相关论述

这个是汉谟拉比法典

这是在什么地方呢

同学们回答还是我回答

我来回答吧

因为在屏幕之前是在法国的卢浮宫

在接着看世界人权宣言

有没有中国人参与其中呢

1945年发表的 有

是张彭春参与其中的

咱们看一下汉谟拉比法典

序言说的很清楚

汉谟拉比发扬正义于世

灭除不法邪恶之人 使强不凌弱

第二个方面

世界人权宣言

第7条规定所有人在法律面前一律平等

并有权得到法律平等的保护

不受任何歧视

保护弱势群体

第一个就是立法维度

就是平等保护

咱们平等保护这个词儿意味着什么呢

我想应该意味着这么几个方面的内容

第一个

弱势群体应该看到它不是静止的

是变动的

所以变动的弱势群体

是我们应该强调的

应该强调的

重心就是 变动的

第二方面对于弱势群体立法这一方面

就是强调国家保护弱势群体的义务

它的义务是谁呢

义务主体就是国家

第三个方面

变动的弱势群体还会长时间

反复的证明法律面前平等及其演化

禁止歧视原则

这是法律面前一律平等

这么一个东西

法律面前一律平等来保护弱势群体

我们就应该树立辩证思维

强调法律面前平等不等同于事实平等

就是说通过法律规则通过法律程序时

弱势群体在程序上获得了与其他群体

一样的权利 机会等等

具体来讲或者说规范的来讲

就是指什么东西呢

就是立法首先应该承认法律平等

和事实平等的不同及其长期存在

所以法律面前平等和

事实平等不是一回事儿

第二方面

保持两者之间的适当张力

既保护自由又维护尊严

第三个方面就是强加国家

以义务和责任建立起对弱势群体的

特殊保护机制和补偿机制

通过辩证法促进法律发展和立法完善

好

这是弱势群体保护的

立法维护法律面前平等

我们为什么要法律面前平等呢

因为从社会角度来看

就是人人都处于互相联系和互相连带的

互相带动的连带社会当中

这是一个角度

第二个从目的和手段的关系角度来看

单一的保护弱势群体不是目的

法律面前平等才是目的

这是目的和手段角度来看

第三个角度从可接受上

这么一个角度来看

可接受性这个角度来看

我们为什么要保护弱势群体

如何才能保护弱势群体保护的好呢

就是弱势群体接受不接受

整个社会接受不接受你立法提供的

这一整套规则立法所包括提供的

这么一整套程序

接受了那么就是好的

就是可以接受的

第四个方面

就是从最少受惠者的角度来看

我这边有一个词

最少受惠者

这个词谁用的比较多

我作为老师又提问了

最少受惠者这个词谁用的比较多呢

是罗尔斯在正义论里边用的非常多

那么什么叫正义呢

罗尔斯说了第一个原则就是平等原则

所有的金钱 名声 地位

所有的个体都可以接触到

好东西

都可以接触到

第二方面对于金钱 名声 地位

这么好的东西

你可以接触得到

并且你接触到的这些金钱名声地位

你获得之后

获得金钱名声地位比较少的那些人

最少受惠者

他们是乐意的

是幸福的

是快乐的

他们感觉怎么样了

举一个例子

比如打篮球

姚明可以打NBA

我也喜欢打篮球

但是打的不如人家姚明啊

姚明 他打这么好

我作为一个最少受惠者

没有分享由于打篮球而带来的

金钱 名声 地位

但是我作为受惠者我接受这一点

我认为好啊

公平啊

这是罗尔斯的最少受惠者

观察这个世界怎么样

而得出的这么一个结论

所看到的世界怎么样

弱势群体最少受益者他们感觉怎么样

安全感 幸福感 获得感如何

从他们角度看这个立法怎么样

就是最少受惠者

我刚才讲的是立法维度

咱们再看一下弱势群体立法的保护维度

资源分配倾斜

那么资源分配倾斜什么意思呢

就是要保护他的时候

就是对他们进行资源分配倾斜

什么叫资源分配倾斜

它有这么几个方面

立法是个什么东西

假如你把立法当成是第二次的资源分配

那么就应该给予弱势群体VIP的地位

或者说

就应该给他提供更多更优的服务便利

这就是资源分配倾斜

假如你把立法视为是顶层设计

那么立法制度安排呢

就应该使弱势群体增加权力

减少义务 减少责任

这就是

在资源分配倾斜方面的立法

那么资源分配倾斜

到底违背没有违背平等原则呢

在我看来没有违背平等原则

相反还体现和捍卫了法律面前平等

你这个逻辑是什么逻辑

怎么没有违背它

相反还体现并且捍卫了平等原则

这时候你思维方式

你的思路一转变马上就明白了

思维方式的转变

思路一转变是什么意思呢

就是由个体思维走向共同体思维

由自觉走向帮助 由独立走向连接

你马上就明白了

的确应该对弱势群体进行

资源分配的倾斜

明白这一点

咱们再联想一下习近平总书记所提倡的

中国所提倡的人类命运共同体

那么什么叫人类命运共同体

你可以从政治角度来讲

也可以从其他的角度来讲

我理解什么叫共同体思维

就是我好 你也好

我发展了 你也跟着我共同发展了

咱们共同处于共同体当中

不能这个社会里边其他群体都好了

而有一大批的弱势群体

在义务方面在责任方面

在办事的程序方面都处于极其不利的地位

那就不是共同体思维

因为我们都处于这个社会当中

过犹不及 是谁说的呢

富则骄 大贫则忧

忧则为盗 骄则为暴等等等等

两方面过了都不好

所以我们要立法保护弱势群体

我们资源分配的时候要向弱势群体倾斜

但是不能把弱势群体当成一个筐

什么都往里边装

但是我们对于弱势群体不能过度保护

过度保护之后就产生了一系列的问题

这就是资源分配倾斜有界限

有边界 应当受到合理与公平的阻碍

不得产生

我这边用一下教鞭

歧视

不得产生歧视

不得产生反向歧视

我们要反对歧视

同时也要反对反向歧视

说到反向歧视这个事儿

其实在美国

当今的美国就存在着对于白人的反向歧视

换句话说传统的

美国的白人

本来是歧视别人的群体

但是反而成了被歧视的对象

比如说我是一个白人消防运动员 消防员

水平非常高 工作非常努力

但是升迁的时候

竟然是黑人消防员升迁了

为什么

领导说 因为你是白人 应该让黑人升迁

我这边又写出来了啊

白人考生状告大学

大体意思是什么意思

就是我白人考生比你黑人考生多考了100多分

为什么录取的是黑人

大学答复说因为黑人走的是特殊政策

所以录取了他们

我就不愿意了

这是对于白人考生的反向歧视

我这边

还引用了德沃金在认真对待权利

当中的一句话

两个案例

这两个案例我这边都写出来了

申请大学没有被录取

另外一个也是类似情况

德沃金写的认真对待权利写了里边的两个反向歧视的例子

同学们看没看过德沃金的

认真对待权利这一本书

首先问一下德沃金是哪国人呐

是德国人还是哪国人

同学们知道

德沃金是美国人

认真对待权利写的怎么样啊

至少我看了一下翻译成中文的信春英翻译的

哎呀 云山雾绕

不知道说什么意思

又对照英文能把它看一下

同样是云山雾绕搞不清楚

哦 原来对于歧视和反向歧视

以及它们之间的复杂的关系

都是很微妙的

用语言来分析这个东西

有时候稍微一动就过了

这是我们的正确的选择

那就应该是

动态平衡

进行动态平衡

对于歧视和反向歧视这一方面不但在立法当中存在着

在立法之后的司法也存在着

比如说现在是2020年

我讲课的时候是2020年9月份

发生了一个什么事件

就是包某某涉嫌侵犯 性侵韩某某一案

而新闻报道上往往是上市高管性侵养女

新闻报道往往为了吸引眼球 博取点击量

所以怎么样能够博取点击量就怎么来

肯定是上市高管

还没有审判就认定是性侵

我们法治不是

我们法治是无罪推定

所以同学们看了一下最高人民检察院和公安部成立的联合督导组

关于这个的调查分析就很简单

很清楚 很中性

就是无罪推定

不管你是上市高管也好

所谓的上市高管也好还是少女也好

当然实际情况她改年龄了

超过14周岁了

都是法律面前平等

都受法律平等保护

在未经法院审判之前都是假定为犯罪嫌疑人

都是无罪之人

对于上市

对于少女不应该歧视

同样对于上市高管也不应该反向歧视

在法律面前都是平等的

该怎么办就怎么办

刚才举这么一个案例

这边有最高人民检察院公安部联合督导组通报

包某某涉嫌性侵案的调查报告

就清楚的表明了法治的平等

禁止歧视

反向歧视

否弃有罪推定

坚持无罪推定等等一系列的法律原则和法律精神

咱们再讲最后一个问题就是

立法保护弱势群体的动态平衡和我国的选择

立法保护弱势群体应该实行动态平衡

我刚才讲了

因为保护它容易过

一过了之后就应该往回拉一些

讲到这边的时候我就想起了我在中国政法大学

做博士后期间听应松年老师的课

他说什么叫依法行政或者行政法制呢

就是使相对人便在法治基础之上与政府打官司

这是应松年所讲的

我紧接着他的话往下讲

假如在法治基础之上

使相对人高了

那就可以降低一些

假如又低了应该再高一些

动态调整直至平衡

达到法律面前平等

使相对人和政府

或者公权力机关平衡 平等

这就是目的

那么为什么要进行动态平衡呢

有理由

要有纯粹的理论推演转到实践层面的问题解决

和后果接受

第二个方面要理解立法自身的艰难

彭真说过

立法就是矛盾的焦点上划杠杠

画好这杠杠不是容易的事

所以立法要十分严肃谨慎

要听取各方面的意见

反复考虑集中正确的意见

估计到实施的问题

并且不断的注意用社会实践来检验

这是新中国法制奠基人彭真的这一句话

这一段话

用社会实践来检验我理解是动态平衡嘛

保护过度了

再少一些

保护不够了

再多一些

动态平衡不断的来检验嘛

弱势群体和其他群体之间存在着辩证法

弱势群体过度之后就会变成恶势群体

不够的话那么就是弱势群体

弱势群体

也随着社会发展而发展

马克思说过我们的需要和享受是社会产生的

因为我们衡量和享受时是以社会为尺度

而不是以满足它们的物品为尺度的

这是社会需要

这方面

马克思还有一个非常有名的案例

就是一个房子满足需要了

但是这个房子周围树立一些高大巍峨的宫殿

小房子的人马上就感觉到我的房子

不适合我的居住需要

马克思紧接着感慨道

哦 原来小房子的主人来讲不是自然性的需要

而是社会性的需要

只要周围

树立一些高大的宫殿

他马上感觉到憋屈了

是社会需要

所以弱势群体保护应该随着社会发展不断提高

对于弱势群体保护我国的选择什么选择呢

就是科学立法

在科学立法方面

我国有这么做法

立法联系点专家论证会

公开征求意见

备案审查等等等等好多方面

弱势群体保护回到咱们的主题

立法保护

首先就是综合立法

弱势群体保护法

正如同英国2006年制定了弱势群体保护法一样

但是综合立法模式

耗费的时间长 成本高 很难

或者说不可能几年时间就出得来

那么不可能综合立法的情况之下怎么办

这时候就要采取单行立法

注重诸多单行立法的制定

修改 废止 解释等等

这么一个立法是单行立法的思路

单行立法的制定 修改 废止 立改 废释

是这么一个思路

具体来讲

就是没有单行立法的 尽快制定专门的单行立法

比如现役军人的军人权益保障法

有单行立法的

在变动的时候解释的时候

注入到弱势群体保护理念

比如妇女权益保护法

或者妇女权益保障法

再比如正在进行的立法

必须注入弱势群体保护的理念原则等等

具体来讲社会救助

我国采取的立法模式不是综合

而是单行法的时候的立改废释

没有的 有的正在进行的怎么办

那么我这些理论分析

在现实生活里边能够得到验证吗

得到了验证

这就是2020年5月份全国人民代表大会通过了

中国立法史上第一部以法典命名的法律就是中华人民共和国民法典

里边明确加入了弱势群体保护的内容

具体来讲就是居住权制度

居住权制度什么意思呢

很复杂

需要专门研究

也很简单

我一句话就可以说得清

假如以前学法律你知道这么一句话

买卖不破租赁

那么我可以跟你说另外一句话买卖不破居住权

居住权又是个什么东西

第366条有规定

就是居住权人有权按照合同约定

对他人的住宅享有占有使用的用益物权

以满足生活居住的需要

这是用益物权

这就是居住权

所以作为新型的用益物权

居住权可以限制所有权人

当然是登记才能够成立

在登记生效的时候可以对抗第三人

在遗嘱继承的时候可以保障特定人群的住房和养老

在赡养当中可以保障被赡养人的居住使用

在离婚当中可对生活困难一方提供有期限的住房居住权

在分家析产当中

可保障老人的老有所居

在以房养老当中可以获取定期的生活费

又可以享有终身居住权

这是居住权的新的内容

这么一说可能同学们还是不太清楚

我一举例子马上明白了

比如说我一个老人78岁了 80岁了

退休费又不多

但是我有房子

怎么办呢

我可以设定居住权

把这个房子给组织或者国家

约定好了，当我死了之后

这个所有权就转移到你公司或者国家名下

在转移之前你应该每个月给我生活费

那我生活不就马上提上去了吗

我作为老人不就老有所养了吗

我再举一个例子

比如说一个老大爷和保姆

老大爷八九十岁了

保姆四五十岁

死亡之后

保姆从农村来的

回到农村那生活肯定下降

又有感情了之后怎么办

老大爷也可以把房产给他的子女

同时对于这个房屋设定居住权

保姆可以一直在里面居住

直到保姆死亡

这也是一个居住权

而居住权对于弱势群体是一个极大的帮助

所以2020年5月份通过的中华人民共和国民法典

2021年1月1号生效的民法典

对于弱势群体保护就有了实实在在的内容

这个实实在在的内容

就是居住权制度条文是很多的

这里边是第366条到371条

而在这一方面同学们也可能注意到了

这是全国人大所通过的

同学们可能也注意到了

习近平还专门发表了充分认识颁布实施民法典的重大意义

依法更好保障人民合法权益

这不就是我们社会主义国家对于弱势群体的

实实在在的民法典方面的保护吗

好 这是现实的做法

如果把这些东西再推开来

其实更实际的就是弱势群体的立法参与

就是自己参与到涉及到

自身权益的规则的制定当中参与

那么因为咱们的课程是法理学课

法理学我理解就是法学的基本原理

法学的基本理论

所以也要讲一些云山雾绕的一些理论

学术之美嘛

就在于令人一头雾水嘛

所以讲了这些东西之后

弱势群体的立法参与体现的是一个什么样的思维

是主客体思维还是主体际思维

还是主体际或者主体间的交互思维

我理解

它不是主客体立法

什么叫主客体立法

就主体制定一个规则

你客体给我遵守

什么叫主体间或者主体际立法

就是我们共同协商共同形成规则

共同来遵守这个规则

就像主体间

我这边讲的是主体间交互立法

或者主体际交互立法

什么意思

不但我们共同协商形成一个规则

而且在这个规则里面

我们身份是可以互换的

有可能你很聪明

也有可能你很笨

也有可能你很富有

也有可能你很贫穷

有可能是男性

有可能是女性

有可能是老人

有可能是小孩

这就是主体间

交互立法模式

所以主体间交互立法的模式

它是立体式立法而非平面式立法

是动态立法而非静止的立法

是主体间互相转换身份的立法

而非身份始终不变的立法

是都受益的立法

而非单一的强调

对于某一方的特权

或者是某一方奉献的这么个立法

我这边讲的是云山雾绕的

理论性比较强的

主客际立法 主体间立法 或者主体际立法

以及主体际交互立法

希望同学们能够不但理解

弱势群体的立法保护

弱势群体的资源分配倾斜

以及我国的现实选择还要理解

刚才所讲的这些法理性的

原理性的内容

我今天所讲的内容

除了习近平总书记的一系列论述之外

还有我自己的论文

就是立法视域中的

弱势群体保护还有

2011年在法学杂志上发表的一篇论文

保障公民居住权的国家法治对策

有时间感兴趣的同学可以阅读一下

这样可以加深你的理解

这样作为硕士研究生或者作为研究者

你写东西好写

这就是我所讲的法理学当中的一节

立法视域中的弱势群体保护

谢谢诸位同学的聆听 谢谢