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同学们好
本节介绍冲突规范第五个制度
外国法内容的确定
即一国法院在运用冲突规范如果指向外国法时
如何确定该外国法
本节的目的是
掌握理解什么是外国法内容的确定
领会外国法的性质 查明和违背
掌握中国的规定
什么是外国法内容的确定 查明
一国法院根据本国冲突规则
指定作为准据法的某一外国法时
对该外国法的具体内容应如何确定适用
它包括三层意思
并有一定的独立性
外国法被适用的性质
外国法内容的证明
外国法内容的违背
首先被适用的外国法的性质
一国法院根据本国冲突法适用
另一个国家法律来处理涉外案件
那么这个外国法是依什么样
性质 资格 被采用的
是作为事实的一部分来证明案情
还是作为法律被引用当作判决的依据
有三种观点
事实说
法律说
折衷说
事实说
美英法系所有国家 部分拉丁美洲国家
认为把被适用的外国法看作是一种事实而不是法律
这个事实是整个国际私法案件事实一部分
理论根据是法官只司本国法
法律说的国家有
意大利 奥地利 荷兰等国家
认为被运用的外国法也是法律而不是事实
并且具有和本国法一样的约束力
理由 法官知法
折衷说的国家有
德国 瑞士 土耳其等
认为该适用外国法不是法律
但也不是单纯的事实
不能用严格的定义来确定它的性质
只能把它的适用看作是本国主权的命令
理由 法官依职权查明
但当事人亦有协助的义务
外国法在其本国内是法律
但被另一国引用就变成了事实因素
外国法内容的证明 也就是外国法内容的举证
持事实说国家
主张由诉讼当事人进行举证
法官无依职权查明义务
持法律说国家
主张应由法官举证
与当事人无关
持折衷说国家
主张法官举证为主
当事人举证为辅
外国法查明方式有以下几种
通过外交渠道查明
可靠但往往为时效不允许
各国自行建立外国法的档案资料以备查证
建立国际机构调查 提供外国法内容
允外国人到本国当律师以弄清外国法内容
对无法证明和查证失败的补救措施
驳回请求
德国民诉法规定 法院可以以证据不足驳回诉讼
以本国法代替
直接适用内国法
奥地利 波兰 奥地利等大多数国家如此
对无法证明和查证失败的补救措施
美国
如果与美国法律比较接近的美英法系国家的法律
就类推适用以美国法代替
如果无法查明的是大陆法系或与美法律体系相差甚远
就驳回诉讼请求
法国
如果查明的外国法律简单 明显
可以不要当事人举证直接加以运用
如果查证困难就以事实不清驳回诉讼请求
适用一般法理
日本学说和判例有此主张
外国法内容的违背指的是
适用内国冲突法错误 称为直接违反
可以上诉
实质上同适用内国法错误一样
适用外国法错误 称为间接违反
持事实说国家认为
因上诉审是法律审而不是事实审
故不得上诉
如法国 德国等
德国虽持法律说但也不得上诉
持法律说国家认为
应当与错误适用内国法同等看待
可以上诉
如奥地利 葡萄牙等国
英美国家虽视外国法为事实
但却主张可以上诉
看看中国规定
法律适用法 第10条是这样规定的
涉外民事关系适用的外国法律
由人民法院 仲裁机构或者行政机关查明
当事人选择适用外国法律的
应当提供该国法律
不能查明外国法律或者该国法律没有规定的
适用中华人民共和国法律
可以看出
查明机构是 人民法院
仲裁机构或者行政机关
其次我们还规定了意思自治
如是意思自治
则由当事人查明
3 不能查明或没有规定
则适用中国法律
民法通则 第八章193条
规定对于应当适用的外国法律
可通过下列途径查明
① 由当事人提供
② 由与我国订立司法协助
协定的缔约对方的中央机关提供
③由我国驻该国使领馆提供
④由该国驻我国使馆提供
⑤由中外法律专家提供
通过以上途径仍不能查明的
适用中华人民共和国法律
那么
何为不能查明的外国法呢
法律适用法司法解释 一 第十七条明确规定
人民法院通过由当事人提供
已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径
中外法律专家提供等合理途径
仍不能获得外国法律的
可以认定为不能查明外国法律
根据涉外民事关系法律适用法
第十条第一款的规定
当事人应当提供外国法律
其在人民法院指定的合理期限内
无正当理由未提供该外国法律的
可以认定为不能查明外国法律
所以我们专门对不能查明外国法律做的规定
前款指应由法院查明外国法
后款指应由当事人提供外国法的情形
那么如何适用已查找到的外国法
法律适用法 司法解释 一 第十八条规定
人民法院应当听取各方当事人
对应当适用的外国法律的内容
及其理解与适用的意见
当事人对该外国法律的内容
及其理解与适用均无异议的
人民法院可以予以确认
当事人有异议的
由人民法院审查认定
为了解决外国法的确定问题
目前我国已设立了几个外国法查明中心
如果实践中遇到需要查明外国法时
可以委托中心查明
中国政法大学外国法查明中心
华东政法大学外国法查明中心
蓝海法律中心
好 我们对这一节进行一个小节
外国法内容的确定
不同于确定国内法那么简单
它涉及到需要查明的外国法性质
查明的方法和途径
法院和当事人的查明义务
查证失败救济措施等等
不同国家有不同的规定
下一讲我们将介绍国际私法分论
国际私法主体
-1.1法律冲突
--1.1法律冲突
-1.2国际私法
--1.2国际私法
-1.3国际私法的调整对象和调整方法
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-1.4国际私法的性质与规范
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-1.5中国《法律适用法》的颁布
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-第一讲 练习题--作业
-第一讲 法律冲突与国际私法PPT
-必读法律法规下载
--必读法律法规
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--必读法律法规
--必读法律法规
--必读法律法规
-2.1法则区别说时代
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-2.2近代国际私法
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-2.3当代国际私法
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-2.4当代国际私法立法
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-2.5国际私法统一化运动
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-2.6中国国际私法的产生和发展
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-第二讲 练习题--作业
-第二讲 国际私法的历史发展PPT
-3.1法律冲突的解决方法
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-3.2 冲突规范的概念、结构和类型
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-3.3 系属公式
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-第三讲 练习题--作业
-第三讲 冲突规范PPT
-4.1识别
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-4.2反致
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-4.3公共秩序保留
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-4.4法律规避
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-4.5外国法内容确定
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-第四讲 练习题--作业
-第四讲 冲突规范的基本制度PPT
-5.1自然人国籍和住所
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-5.2自然人权利能力和行为能力
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-5.3 法人国籍和住所
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-5.4 国际组织
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-5.5 国家
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-5.6 外国人民事法律地位
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-第五讲 练习题--作业
-第五讲 国际私法主体PPT
-6.1 结婚的法律适用
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-6.2 离婚的法律适用
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-6.3 夫妻关系、父母子女关系的法律适用
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-6.4 收养、扶养与监护的法律适用
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-第六讲 练习题--作业
-第六讲 婚姻家庭PPT
-第七讲 继承概述
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-第七讲 继承PPT
-8.1 物权的法律适用
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-8.2 信托的法律适用
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-8.3 破产的法律适用
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-第七、第八讲 练习题--作业
-第八讲 物权PPT
-9.1 合同之债的法律适用
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-9.2 侵权之债的法律适用
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-9.3 不当得利和无因管理的法律适用
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-第九讲 债权PPT
-10.1 知识产权的法律冲突
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-第十讲 知识产权的法律适用PPT
-11.1 区际法律冲突与区际私法
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-11.2 中国区际私法
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-11.3 中国区际私法协助
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-第十一讲 区际冲突法PPT
-第九至十一讲练习题--作业
-12.1 国际民事诉讼概述
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-12.2 国际民事诉讼管辖权
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-12.3 国际民事司法协助
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-12.4 外国法院判决的承认与执行
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-第十二讲 国际民事诉讼法PPT
-第十二讲 练习题--作业
-13.1 国际商事仲裁概述
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-13.2 国际商事仲裁机构
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-13.3 仲裁协议
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-13.4 国际商事仲裁程序
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-13.5 外国仲裁裁决的承认与执行
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-第十三讲 国际商事仲裁法PPT
-第十三讲 练习题--作业
