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同学们好

上节介绍了结婚的法律适用

现在介绍离婚的法律适用

结婚的规定相对简单

但离婚则复杂多了

不仅涉及离婚与否

还涉及财产分割及孩子扶养

本节的目的是

掌握离婚法院管辖权的确定和选择

离婚的实质要件和形式要件的法律适用

掌握并运用 民事诉讼法管辖权 法律适用法

处理涉外离婚案件的管辖权

确定及离婚法律适用

需要解决三个问题

离婚案件的管辖权

离婚的实质要件和形式要件

首先我们学习

离婚案件的法院管辖权

由于各国离婚通常都要通过法院解除

即诉讼离婚

因此

离婚首先要解决一个

向哪个法院起诉的问题

多数国家采当事人国籍国法院

或住所地法院

住所地或经常居所为管辖根据

如英国 美国等等

国籍为管辖根据

如匈牙利 原捷克

离婚案件因涉及内国的公共秩序

或内国公民及其家庭的利益

传统上由不符合内国法所承认的

管辖权标准而由外国法院作出的离婚判决

通常均不能得到内国的承认和执行

采单一标准

不利于离婚诉讼的进行

而且容易产生 跛脚婚姻

既一国判决离婚 另一国不承认离婚的现象

1970年海牙 关于承认离婚与司法别居公约

采国籍或住所相结合的折衷的灵活的方式

因此原告或被告的住所或

经常居所及国籍国在某个国家

这个国家都对离婚案件可以行使管辖权

下面介绍离婚的第二及第三个问题

即离婚的实质要件和形式要件的法律适用

离婚通常也要具备实质要件

既具备何种条件才可以离婚

和形式要件 离婚要办理何种手续呢

首先看看离婚实质要件有何法律冲突

离婚的实质要件法律冲突有

各个国家对离婚的条件规定不同

有的国家采取列举式

有的国家采取一般原则性规定

列举式

对离婚的理由一一列举

只要符合法定理由即可离婚

法国民法典229 233条规定

通奸 重大暴行 虐待侮辱

受刑事处分

双方无法共同生活等均是离婚理由

通奸为绝对理由其余为相对理由

一般原则性规定

中国 夫妻感情破裂即可离婚

如何判断感情破裂

可以从婚前基础 婚后感情 离婚原因

以及发展的前景进行判断

这些大家在婚姻法的课程中都学习了

香港 夫妻婚姻关系破裂 即可离婚

离婚形式要件的法律冲突有

协议离婚 通过登记机关离婚

诉讼离婚 法院判决离婚

有的国家规定协议离婚和判决离婚均可

如中国

也有的国家规定法院判决才可以

各个国家关于离婚的规定不同

离婚的法律适用如何呢

主要有

1 法院地法

认为离婚涉及公共秩序和善良风俗

是强行法如中国

因法院地法多为一方住所地法

所以英美国家是以住所地法出现的

2 属人法

认为离婚与人的身份密切联系

意大利规定首先适用夫妻共同本国法

3 选择或重叠适用当事人属人法

和法院地法如海牙离婚别居公约规定

非依适用夫妻本国法和

法院地法均有的离婚理由的

不得提出此种诉讼

4 有利于实现离婚的法律

既比较哪一国的法律更容易离婚

就适用哪一国的法律

欧洲国家的普遍倾向

如奥地利

5 有限的当事人意思自治

既当事人可以选择适用离婚的法律规定

比利时规定选择共同国籍国法

上面介绍了世界上关于

离婚的管辖权及法律适用

我们看看中国是如何规定

中国对涉外离婚的法律规定

第一离婚案件的管辖权

分为协议离婚和诉讼离婚

协议离婚

双方自愿离婚的

双方共同到国内一户口所在地婚姻登记机关

通常是我们的民政部门 去办理离婚就可以

而诉讼离婚

关于地域管辖首先是原告被告住所地都可以

行使管辖权

他的具体条文是民事诉讼法第21 22条

被告住所地

原告住所地 主要针对被告不在国内的情况

允许平行诉讼也就是积极冲突

民诉法司法解释第533条有专门规定

离婚几种特殊管辖权的规定条文

民诉法 意见13—17条

图上面有一个非常详细的列表

从表上我们可以看出

我国离婚案件法院管辖地较多

如 原告住所地 被告住所地

婚姻缔结地 原告被告原住所地

国内的最后居住地

主要财产所在地等均可行使管辖权

原则是尽量保护我国国民

就离婚提起诉讼的权利

方便当事人离婚诉讼

关于级别管辖

除重大涉外案件由中级人民法院管辖外

其他由于基层法院管辖

重大涉外案件是指

包括争议标的额大的案件 案情复杂的案件

或者一方当事人人数众多等

具有重大影响的案件

如果地域管辖和级别管辖分别确定了

案件管辖权即解决了

管辖权确定后

下一步确定法律适用

离婚的法律适用 关于离婚程序

涉外法律适用法

第26 27条分为协议离婚和诉讼离婚作出规定

协议离婚

首先意思自治

当事人可以协议选择适用一方当事人

经常居所地法律或者国籍国法律

当事人没有选择的

适用共同经常居所地法律

没有共同经常居所地的

适用共同国籍国法律 没有共同国籍的

适用办理离婚手续机构所在地法律

诉讼离婚

适用法院地法律

此条是关于离婚与否的法律适用

特别注意

如涉及夫妻人身 财产关系

及父母子女之间人身财产关系的

应当适用法律适用法

第23 24条 第25条的规定处理

下节会讲

那么这里给大家分析一个案例

2010年6月杜某去澳大利亚留学

其男友李某以学生身份也到澳大利亚陪读

2011年7月双方在澳大利亚结婚

2012年6月

杜某生一子李乔治

由于李某不习惯澳大利亚的生活

打工收入有限

双方生活拮据

夫妻经常为经济问题吵架

加上李某所在学校

广州天河区 催其回国

2013年4月

李某只身回国后双方一直未联系

李某出国手续也未办妥

夫妻感情渐淡

杜某已取得澳大利亚的国籍

2016年10月李某认为夫妻分居多年

出国无望

感情已破裂

双方协商无望

李某欲向法院提出离婚

那么这个案例就要解决

1 澳大利亚结婚是否有效

2 离婚的法院管辖权和法律适用

也就是说他们能否离婚

以及他们财产和孩子抚养的问题

大家看这个图

我们对该离婚案件的处理进行流程分析

首先法院管辖权

李某可以向澳大利亚杜某被告住所地提起诉讼

因为民诉法第21条原告就被告原则

李某为原告住所地

依据民诉法22条

即对不在中国境内的人提起有关身份关系的

诉讼由原告住所地法院管辖

即天河区法院

因此，本案澳大利亚及中国都有管辖权

法律冲突

本案涉及澳大利亚和中国婚姻法

先决和识别问题

结婚与否是先决问题要先进行判断

其次再识别为离婚案件

本案法律适用

结婚效力问题

适用前面讲的《法律适用法》第21、22条

离婚与否问题

适用《法律适用法》第27条

财产分割及孩子抚养问题

应适用第23、24、25条

从上面可以分析连结点

共同经常居所地即在澳洲结婚

所以他们婚姻是有效

法院地（中国法院）

准据法

判断婚姻是否有效应该适用共同居所地法律

澳大利亚婚姻方面的法律

需要外国法查明

他离婚与否是适用法院地法也就是中国的婚姻法

结论是天河法院

结婚效力准据法

澳大利亚婚姻法，需要外国法查明

离婚与否准据法

中国 婚姻法 第32条

如果涉及夫妻之间的财产问题

以及孩子的抚养问题

下节再介绍

我们对本节进行一个小结

涉外离婚可分为协议离婚和诉讼离婚

大多国家离婚需要通过

法院判决形式作出

中国诉讼离婚管辖权体现方便原告

和被告经常居所地在中国的管辖原则

协议离婚适用当事人意思自治和属人法

诉讼离婚适用法院地法

下一节我们将介绍

夫妻关系和父母子女关系的法律适用