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但是第三共和国宪法

并非是一部法典

而是由三个宪法性的法律

作为基础的

包括我们讲参议院组织法

公权力组织法

和公权力关系法

这三部法律共同构成

所谓的法兰西的第三共和国宪法

但是我们讲当时的人

总不把《临时约法》

当做正式宪法看待

我们讲究其原由

我们讲大概我猜

或者不是猜了

我大概分析有三个理由

第一是《临时约法》

不是由国民代表机关议决

有民主正当性的这样一个缺陷

什么意思呢

我们讲《临时约法》是各省的

就是临时参议院

临时参议院

是各省选派了几名代表组成的

它不是一个真正意义上的

由人民直接选举的代议机关

所以它有民主正当性上的问题

第二我们讲

制定颁布《临时约法》的政府

并非全国统一政权

我们讲《临时约法》

是由当时在南方的政府颁布的

北京 当时我们讲

北方政府还没有

就是我们讲中国的北方

还没跟南方统一呢

北方还是清廷控制之下

这个当然也牵扯到一个问题

就是未来的共和

这两年学者有争议

说那个后来袁世凯帮助

就是说或者说南北合议之后的

这个共和国

它在性质上究竟是继承了谁

就是有一半是继承清廷吗

是清廷禅位的

产生的正统性

还是说它继承的是一个

就是我们讲

南方的共和国的这样一个正统性

这个当然有争议

再有一个问题是说

或许临时二字也决定了其命运

《临时约法》

我们讲《临时约法》

听起来就挺临时的

对于中国来讲

我们讲名不正 言不顺

但是我们讲比照二战后的

联邦德国基本法

我们发现以上三条理由都不成立

我们讲二战之后

我们讲当时我们讲

德国被分成了两部分了

一部分是这个

其实当时是四个部分

德国的一个部分

当然是苏联占领的

就所谓的后来的东德的部分

西德的部分

当时是我们讲

美英法各占领一部分

到了一九

到了我们讲

到了大概1949年左右的时候

我们讲美英法的决定

说把这个他们的占领区

合并成一处

而且要求这个当地的德国人

他们自己产生自己的

这样一个新的政府

就所谓后来的联邦德国

当时也建议联邦德国

要产生自己的宪法

但是我们讲德国人

对于统一的这样一种追求

我们讲它不仅是在实力上

它也是一种理念上

德国人所以我们讲

他们那儿产生了最多的哲学

可能跟这个有关系

德国人就说

德国人 联邦德国的

就西德的人认为

说我们不能制定一部宪法

因为我们不是一个完整的国家

如果我们制定一部宪法

将加深我们在法理上的分裂状态

所以说我们只能制定一部

《临时约法》

而且我们为此

我们制宪机关

不能是一个制宪会议

只能是一个

更不具备正当性的这样一个

临时的这样的一个

像临时参议院这样的一个机构

他们制定了一个法律文件

我们讲宪法性文件

就德国基本法

就是basic law

这个基本法

我们讲德国基本法

当时我们讲它就一直运转

一直运转 非常成功

德国宪法法院变成了

几乎比美国最高法院

还要成功的这样一个

宪法审查机关

到了1990年代初的时候

我们讲两德合并的大门

和德国统一的大门意外的打开

我说它意外打开

因为英美并不希望德国统一

因为统一

就意味着一个强大的德国

在战略上其实对英美是有挑战的

但是我们讲苏联人放手了

就是这个我们讲

苏联人因为放手了

我们讲两德

迅速的就达成了统一

达成统一之后

我们讲根据当时的这样的一个

不是根据当时

根据基本法的一个设计

未来什么时候制定宪法

两德统一之后

应该是由两德人民

共同制定一部新的宪法

一个正式的宪法

可是问题是

制宪是一件非常不确定的

这样一件事情

拥有高度不确定性的一件事情

当时的德国

也有一些很新兴的

这样一些宪法学说

比如说环保主义

比如说一些新的

这样一个公民自决

比如说全民公投

但德国人经历过纳粹时代

他们对全民公投

理性的表示怀疑

因为全民公投

也可能是产生于民粹

而不是民主

所以他们并不希望

如果说当时制宪的话

就意味着将撕裂一个

刚刚统一的社会

所以他们选择了比较保守的

仍然沿袭了基本法

到今天他们也没有制定

正式的宪法

我们讲德国基本法的经验

强调的是宪法

首先是一个共识问题

如果达不成共识

有一方强行制定

纸面上完美的宪法

将引发对立和分裂

倒不如抱残守缺了

就当时我们讲两德统一之后

我们讲有一个美国学者

写了一本书

在普林斯顿大学出版社出版的

叫《不完美的合并》

《Imperfec unify》

但实际上我个人是觉

就是没有完美的合并了

就是说完美的是

纸面上的那个宪法

不是现实的宪法

二战之后建国的以色列

也有类似的例子

这个例子就更加的有趣

二战之后我们讲

以色列要建国

建国就要制宪

以色列召集了宪法会议

宪法会议的代表们

也坐到了这个

庄严的制宪会议的大厅里

结果他们在制宪过程中

遇到了无法克服的困难

就是政教分离的问题

我们一直以为

就是我作为一个外在的视角看

以色列是一个世俗国家

但是我们讲

为什么以色列人

他们会从全世界

到那个不毛之地去建国

由于就我们讲

他们从美国到一个

我们讲沙漠之处

一个危险的

跟巴勒斯坦人共处的

这样一个环境去建国

去守住那个几乎不毛之地

就是因为他们有强烈的这样一个

就是《圣经》里

《旧约》里

赋予他们这样的一种

宗教的这样一种热忱

在制宪过程中

其实我们讲以色列

有很强的这个

宗教的这样一个拉比

或者以色列的

自己的宗教的团体也非常强势

他们是希望能够参与政治的

但是如果宗教团体参与政治

就意味着这不是一个

现代意义上的国家

那当时怎么办呢

这个冲突达不成妥协

那怎么办

说那好 我们就不制宪了

他们就地的把制宪会议

改组成以色列第一届国会

他们直到今天

制定了超过100

100种基本法律

当然中间有非常

可能也许有两百种

就是因为 A bunch of

一大束宪法性文件

当然有非常重要的

我们讲像人权法案之类的

非常重要的法案

也有一些不那么重要的法案

直到今天它也没有一部

真正的宪法典

我们讲在西方世界

包括我印象中那个Senstaning

森斯坦

他好像写过一篇文章批评

说以色列失去了

这样一个制宪的时机

但实际上我觉得当时那个

就不是一个很好的制宪的时机

到今天没有那个东西

也没有什么关系

我们讲其实从来没有完美的宪法

而好的宪法

一定是逐渐成长起来的

能够为大家大致遵守

可操作的宪法

就是一个好的宪法

我们讲美国宪法就是如此

历史悠久

尽管今天看来

还有很多不尽人意之处的

美国宪法其实有很多问题

我们前面讲的

比如说参议员的 参议院

参议员每省两个

平等的这样一个

到今天很多人批评他

另外一点比如说我们讲

在这个我们讲

比如说今天说

大法官选举的简单多数

就是说我们讲

美国最高法院的大法官

二分之一的参议员通过

就可以任命

德国的话是三分之二

包括我们讲

它们大法官的这样一个终身制

Life taue

终身制造成一些很顽固大法官

永远没有办法退休

大家如果看过一些

大法官的传记

就知道说那个

比如说道格拉斯大法官

那当然是一个

非常睿智的wise

他原来是耶鲁大学的法学教授

可是当他八九十岁

还坐在那个大法官席的时候

别人都可以闻到

他失禁以后的那个味道你知道

就是说这个

就是实际上会产生这样的问题

但是我们讲没有办法修改

那就只好忍着

反正也不是大问题

大家还是能够坚持

那就坚持着

总是不要破坏这部宪法

我们讲民初制宪的根本冲突

在于总统袁世凯

希望能够有职有权

最好能够集权于总统

国会则希望最大限度的限制

乃至架空袁世凯的权力

我们讲议会

或者说议院的多数

与袁世凯

这个是军队的多数

他们在政体的根本原则上

达不成妥协

达不成妥协的情况下

我们讲其实国会守成《临时约法》

其实是比较好的选择

你守成《临时约法》

你的权力还是很大

它因为它毕竟不是总统制

它还是一个总统制

和内阁制的混合制

而且比较接近于内阁制的

这样一个体制

国会权力很大

你仍然能够制约总统

你干嘛一定要追求极致

要一个能够

把总统权力限缩至零的

这样一部宪法呢

制宪其实意味着

太多的不确定性和风险

比如说违宪的风险

特别是在一个

根本就没有遵守宪法的

传统的这样一个文化里面

但是民初制宪者

我们讲我们前边想

吴宗慈说这些人很刚毅

他们毫不妥协

但是我觉得在某种意义上说

它是刚愎

他们把袁世凯拒之门外

由国会单边垄断制宪

企图用纸面的宪法

改变现实的政治平衡

我们讲有人讲说

华人习于独夫专制

不解宪政平衡原理

意味着民以为

抱歉这两个字打错了

以为民主必在国会

不悟国会专制与独夫专制

皆不符合立宪精神

这个我们讲大家如果去看

联邦党人文集

这里边联邦党人文集里边

就讲到这句话了

说一两百个人的专制

难道就比一个人的专制好吗

为什么我们讲

美国制宪的时候不要内阁制

不要向英国学习

就是他们当时制宪者已经意识到

如果一两百个人

或者两三百个人组成的国会

去专制的话

可能比一个人专制

也好不到哪去

而且这两三百个人

都要给自己发工资

我们讲大家有趣的

先说一个小插曲

就是我们讲大家知道

说民国初年

政府非常的捉襟见肘

没有什么钱

经常都要大借款

通过向海外

就是向国外银行借款的方式

来支薪

军人没有军饷

我们讲学校没有经费

可是据说当时国会

从来都不缺钱

因为政府不敢惹国会

结果最终不能够毕其功于制宪

连《临时约法》的现状

也维持不住

而随之相继而来的

是帝制独裁和军阀政权

我们讲《剑桥中国史》里

有这样一段话说

我们讲民初两场

失败的政治事业

就所谓的自由主义的代议政治

和独裁政体

就所谓袁世凯的帝制

似乎是在彼此的斗争中消灭的

代之而起的是分散的军阀

军事霸权主义

而士兵则成为军阀政权的

唯一选民

就对于一般的老百姓来讲

它的生活感受来讲

真的是民国不如大清

这个是一般的老百姓

当时的生活感受

因为战争嘛

战乱造成的就是

中国人有句话

叫做宁为太平狗 不为乱世人

而当时非常有趣的

当时一个

如果一个总理就职

没有各地的督军

军阀的贺电

这个总理就做不长

他很快可能就会去职

所以说我们实际上

谁在行使选票权

是军队在行使选票权

而不再是议会了

总我们讲他们彼此消灭之后

就是我们以为说袁世凯倒台了

国会终该

你说袁世凯干预制宪

所以你1913年的宪法

没有办法通过

可是我们讲袁氏帝制失败

1916年国会重新召集

怎么到了1923年

才制定出来宪法呀

那么多年

因为国会它有很高度的派系问题

我们讲你唯一的敌人

袁世凯去除了

结果你们彼此之间变成了敌人

国会议员之间

尽管我们讲

议员号称制宪为国会唯一天职

其实这有很大的问题

国会的天职不是制宪 是立法

我们讲基本上在整个北洋时期

国会在立法权方面 行使方面

应该说是怠惰的

它几乎我们讲

当时的所谓的民法刑法

什么都没有颁布

这都是等到南京国民政府

才颁布的

南京国民政府的颁布的方法

当时是非常强势的

南京国民政府的立法院长胡汉民

强迫所有的立法委员

在立法院内不眠不休的工作

经常有立法委员

在立法院之内晕倒过

但是整个我们讲在北洋时期

它说它是天职

可是问题是10年期间

宪法就当时的人说

什么叫久孕不产呢

那么久都生不出来

当时梁启超在报纸上投书说

议员们先生们

我给你们老人家磕第一个响头

求赏宪法

磕第二个响头 求赏宪法

磕第一个响头 求赏宪法

宪法就是通过不了

大家就是解决不了

彼此之间的矛盾

而民初所谓护法运动

我们讲护的正是那部

不完美的《临时约法》

我们讲1923年

国会选举曹锟总统之后

久孕不产的宪法居然飞速通过

大家知道曹锟

以五千元至一万元不等的价格

去收买选票

选举他本人当总统

当然有人说

曹锟其实是个好总统

他几乎就是高拱无为

不大干预国会

也不大干预行政

但这是另外一回事情

总之国会在

通说是国会为了遮羞

因为我们选举了总统

我们总得制定一部宪法

所以大概在一两天的时间

飞速的通过了

宪法的二读三读程序

通过了这部宪法

就是所谓的1923年

中华民国宪法