第二部分在线视频

接下来

我们讲著作权法本身

对这个技术的应用

因为在（20世纪）90年代

因为大家可能是属于

大部分人属于我们青年所说的

生于网络的一代

就是说你们出生之后

应该差不多

或者说在你们开始接触

外物世界 信息世界的时候

主要能通过网络实现

所以这时候

你不觉得这个有什么强烈的对比

其实在我们念书的时候

网络还只是刚刚开始

那时候要发一个电子邮件

都非常的稀罕

所以在（20世纪）90年代末的时候

网络开始出现

那时候著作权法

已经形成巨大的一些挑战

这个时候

著作权法被迫做一些应用

而我们著作权法基本上是根据

我们（20世纪）90年代末

或者说（20世纪）90年代

应该（19）95年前后

网络技术的现状

而制定的网络法人的一些规则

而这些规则

本身也算是对于过去的

规则重大的变化

因为网络的出现

一方面使得著作权人

传播能力变得很大

这时候你很容易

很大很强 很短的时间内

能够让你的作品

让全世界的人都见到

而过去你要做这件事情

非常的困难 对吧

你要让你的

你的书要让别人看到

你要求爷爷告奶奶

等着出版社出

要 交给出版社

然后过个两三个月

并且出版社

也不是所有的作者的作品

都可以接受

所以这时候

你要获得传播知识

或者传播自己的作品的能力

非常的弱

但是网络的出现之后

使它变得非常的廉价

很容易你能使你的作品

送到你潜在的读者手里

这对于作者而言

这是一个巨大的商业机会

对不对

因为过去你是成本太高

你想接触了这么多用户

变得非常的困难

但现在由于网络的出现

对你来说 这个变成可能

所以非常的容易

这是好处

但使得作品的价格变高 对吧

但是它的坏处在于说

你的传播能力很强的时候

你的对手的传播能力也很强 对吧

或者说那些潜在的

侵权者的传播能力也很强

这个时候你要盯着他

阻止他这种盗版

或者侵权行为

预防成本也变得非常的高

所以这个时候

对于著作权而言

是一个有喜也有悲的事情

当然你要说综合权衡

到底对著作权人是更有利

还是更不利

这个很难说

但是你要从中国

最主要的那些

有商业价值作品的作者眼里来看

可能取决于

这个国家的著作权法被执行的力度

如果按照已有的中国的现状

或者说前几年的现状

那这著作权人应该是一个悲剧

就整体而言

它获得作品的控制力下降

然后变得能够有效的

从新出现的这个商业机会当中

获得足够的利益

但是这是整体而言

对每个人是不一样的

有些人根本不需要

著作权的保护

仅寄予作品传播本身

或者一个声誉

然后再通过其他的途径获利

就足以使得它获得回报

或者说整体而言

大家能看出来

如果技术出现

这么大规模的影响了

侵权法所面对的

大家在预防

盗版这件事情上的成本

那著作权法的规则要调整

是不可避免的 对不对

因为按照过去的

我们根本没有想象过的

这样的一个技术

传播的一些方案存在

著作权法为根本没有准备好

或者说作者在准备的时候

我们在传播者

比如出版社跟作者之间的

一些利益分配

或者说预防成本的分配上

肯定跟我们现在的

新技术的需求肯定不太一样

著作权法大概从两个环节

来处理这个问题

第一环节就是大家所知道的

如果翻开著作权法

我们又新增加了

一所谓的信息网络传播权

其实你要看看著作权法

整个的法条

每出现一个新的技术

我们就会有一大堆的权利出现

比如广播权

最初的时候表演

最最最初的时候

可能就是一个复制权

然后表演

然后录我们说的那个广播

然后今天我们出现的

信息网络传播

还有其他比如说复印什么的

都被逐步纳入了著作权法的新视野

第一方面我们的著作权法

设了一个新的

信息网络传播权

第二就是控制这种

用户通过网络来传播

这样的行为

新出现一个新的全能

就著作权法做的事情

然后第二步

著作权法规定一大堆特别具体的

关于中间商

也就是网络服务 提供者

也就是网站

这些机构的一些注意义务

这就是我们所说的网络服务商

共同侵权的规则

就一系列的规则

待会我们再讲这个具体的一些内容

案子可能会顺带做一些提及

这是我们法律上的条款

但是条款

比如信息网络传播权

大家看它是非常仔细的

技术化的描述

说以有线或者无线的方式

让公众提供作品

使公众可以在其选定的时间

地点和作品

每个里面都有

即使非常仔细的技术化的描述

当然你会遇到很多具体的案子

其实立刻就会显得

这个技术化的描述没办法覆盖

举个例子

比如说

以有线的无线的方式

向公众提供

使得公众可以在

自己选定的时间地点获得

结果著作权法

就面对新的案子是什么呢

一些网站播电视

这个大家可能知道

他们在自己定义一个时间

比如说我宣布

今天9点开始播某一个片子 对吧

用户必须排队 拿着个小凳子

等到电脑前 九点才开始播

播到10点就没有了

这个时候

他也表面上看

也是通过网络传播

然后你想要通过

信息网络传播先来规范他的话

你是会发现

如果严格对照这个描述

你会对不上

第一他最主要一点

他没有使得公众

可以在其选定的时间 对吧

其公众你在9点之前没戏

9点之后也没戏

您错过九点的前半搭就看不上

所以这公众没有选择的自由

但是他

大家在网络上看到的现象

跟我们普通的一个人

把电影上到网上

然后你任何时间看

其实效果差不多

只是时间有一点差别

但是按照这一条

你就管不着

就没有落入到信息网络传播权

这个范围

那大家问传统的可不可以

传统的情况

如果大家仔细看

我们有一个所谓的广播权

其实通过一个节目

通过无线广播

广播完之后

然后再通过有线方式转播

这都归广播权管

你要套那个也套不上

因为这个节目

不是一开始的时候

是通过无线发布的 对吧

那个广播权限于

应该是把节目通过无线的方式

广播电台播一遍

然后别人再转播广播电台节目的时候

或者在公开播放

这个广播电台节目的时候

可以有广播权控制

所以那也非常

即时化的一个立法

不是一个特别宽泛的

涵盖各种各样传播行为的规则

所以大家发现

稍微采取一下

商业模式的变通

这著作权法就管不着

就变成一个漏洞

然后大家做什么

我们很多法院

就利用所谓的其它权力

你著作权法一个开口

一二三四 复制发行

广播表演或者说我们这所说的

信息网络传播权

除此之外

还有一个其它的权限

我们法院就用其它来涵盖这个事情

我举个例子告诉大家

就是这个非常即时化的描述

会导致著作权法

在技术进步之前捉襟见肘

老是跟不上

刚出台就已经落后了

聪明的那些业者们

很容易就找到这法律的漏洞

然后开始发展出

你没办法归置的商业模式来

具体的关于法律本身的

技术性的描述

不在这介绍

接下来

我回到刚才我提到的刑法上

来观察一下就是著作权法

不断的一个新的技术之后

我们就会致力新的规则

而刑法呢 以不变应万变

这两个到底实际的表现

有哪些差别

大家觉得哪个会更好

我们做一下这样的讨论

因为从侵权法的逻辑上

因为我们觉得技术进步之后

不调整是不可能的

当然这个调整也有很多种做法

一种是按著作权法

不断的制定各种各样的操作规则

越来越细致

另外一种做法就是立法

保持非常的宽泛

然后许可法官

随时的来变通和适用

如果我们说著作权法

以不变应万变

大家觉得可以理解

因为这是一个民事领域 对吧

赋予法官更多的裁量权

让他根据新的技术出现

不断的修改现有的著作权法规则

即使搞的不对

充其量也就是一个财产权

规则上的某一个领域

并不那么重要的

如果大家认为不是那么重要的话

这个财产权规则

变得稍微有一些不合理

大家忍受一下

生活第二天会继续

这个理解很重要

这个在法律上很重要

因为很多人不能够理解

案子败诉了

或者某一个案子受到不公正的对待

生活还能继续这个简单的道理

包括我们很多法学家

或者说我们的立法者

包括我们的最高法院

因为他们不断的来折腾一些

已经生效的案子

给 但是 永远以非常渺茫的希望

觉得即使案子终审败诉了

你居然可以申请再审

然后不断的在这个过程当中

去寻求新的救济

然后最高法院

大规模的接受这种再审申请

很多时候必须给个理由

所以导致

一个判决没有终极效率

因为我们还要追求

最终的一个正确

就导致整个的司法的程序

永无止境

我觉着这是不对的一件事情

具体的原因

我觉得大家学过那些诉讼法

应该很知道

我们很多时候要强调

社会对于一个生效判决的一个预期

或者说对它的一个公信力

不然 结果就是

你实际上你把二审变成三审

这是在中国的一个现状

在我们知识产权领域

我们最高法院受理了大量的

我不知道别的领域

至少在这个领域大量的终审的案子

很多时候我们觉得

即使那个判的不对

也没有必要来做这样的事情

除非你觉得这个问题以至于

非常非常的重要

事实上并没有到这种程度

这我们说的关于著作法领域

如果你要规则相对比较灵活

法院有更大的裁量权

大家觉得可能是

可以理解的一件事情

当时我们著作权法领域

其实是相反的

大家不怎么容忍这件事情

我们不断的根据新的技术

来制定新的权能

没有采用一个非常概括的

大家肯定问

著作权法的人是不是比较笨

不知道使用一个比较模糊的

比较概括的

关于权力的一个描述

然后使得它能涵盖

各种各样新的技术

其实不是

其实著作权法很简单

只要对作品的使用

只要规定一个权利就够了

作品的使用权

就涵盖所有的

你能想象到的

各种应用方式 对吧

当然我们没有这么去做

原因待会我们大家可以讨论

为什么大家没有这样去做

我们规定很多很多 十几项

现在的法律十七项

然后刚才告诉大家

实际上不够用

我们经常要用第十七项

作为其它权力

而我们刑法上

我们强调最新法定 对吧

可能更多人会觉得

我们需要把人类社会

对自己的行为的行事的后果

有个明确的预期

按道理 这种领域

你应该比较限制法官的自由裁量

不能够动不动那头试用

或者很宽泛的解释一个立法

所采用的一个术语

不然的话

大家不知道自己的心

我举个例子

比如你俩做网站的

你做了很多事情

因为到民事领域是不是侵权

即使不是很容易确定

后果很简单

大不了赔钱 对吧

反正赔钱也不是经理人自己的钱

投资者的钱

所以你觉得对这个风险

你还是能够有一个合理的预期

即使不知道确切的数额

您大概知道

后果应该承担

当然了刑事领域不一样

刑事领域假如说

你要进一个网站的行为

播放电影

或者说进MP3搜索

如果你根本不知道这个行为

构不构成刑法上的复制和发行

这对我们的管理层而言

这是非常危险的一件事情 对吧

大家肯定会问

那如果是这样呢

那中国的网络

为什么那些人还不担心进牢房

如果法律本身

有这么巨大的不确定性

没有起到阻碍社会发展的作用

这个未必

我觉得最主要的原因是因为

可能我们的刑法

根本上很多人没有把刑法当回事

所以导致它的威慑效果

没有真正发挥出来

就不是因为规则本身合理

而是因为这个规则本身

没有得到有效的执行

如过去的开玩笑

如果你要严格的执行我们的刑法

其实我们网络公司的很多

很多的负责人

应该现在不是我们的

不是在成为我们的创业板上的精英

而更多的是在我们的牢房中呆着

因为有大量的网络公司

其实是构成版主的

或者说共同的复制发行作品的

刑事犯罪行为

待会大家看看法条就知道

我们著作权法上罗列17项

这个跟我们网络

有过最接近的是发行

或者说复制 对吧

因为发行就是以出赠

或者赠予的方式

向公众提供原件

或者作品的复制件

你通过网络

把作品放到网上

其实

你的用户也是能够拿到

最接近这样的一个全能

可能就是我们所说的发行权

有些国家的确通过扩充

解释发行权

来把网络传输的这个行为

涵盖在内

因为大家想想

你的网络传播

就是把作品贴到一个服务器上

然后大家其他人

可以从服务器上直接下载

拿到一个复制件

就相当于你从别的地方

买一个复制件

搁到你电脑的感觉差不多

所以如果你要愿意的话

可能会从这儿就可以拓展

但是这里边有一个问题

就是传统的

对于发行的解释是指说

出售和赠予的

凡是公众提供作品的原件

不包括 对吧

作品的复制件

这个复制件

过去上理解是一种有形的那种复制件

比如说你拷贝一个光盘

寄给别人 这个叫发行

我前提是面向公众

而不是私下

你说我们俩同学之间

或者家庭之间

你提供一个拷贝件

最多能侵害复制权

但是不会侵害发行权

但是过去强调这个发行

必须是一个有形的

这个复制件流传的过程

而在网上呢

这个行为解释起来比较困难

你说你把作品放在你的电脑服务器上

你啥也没做

然后第三方

因此得到一个复制

他访问你的时候

得到一个复制件

这个复制件到底算

我主动的做好了之后

然后送给他呢

还是说其实跟我没关系

那个复制件是他做的 对吧

他从零到有的一个生成的过程

那这个时候

你要套这个发行

就变得比较的困难

如果你觉得发行就是我做完复制件

给你的这么一个过程

那对应网络就对不上

那这个时候就有这样的一个疑问

那著作权法到底要扩充解释发行呢

还是要另立一个新的规则

我们的选择是

做一个新的规则 对吧

就是第十

我们所说的

刚给大家读了一条

著作权法的做法

待会儿我们 再回过头来讲

为什么我们要做这件事情

然后大家对照刑法

1996年的刑法

确保他没有考虑网络 对吧

那时候的中国

讨论应该我相信这个规则讨论

应该是在1995年之前

网络在中国的立法者眼里还没有呢

所以这个时候就没有考虑

但是那上面考虑著作权

侵权的一些犯罪行为

这我们所说的 217条

说未经著作权人的同意

复制发行起文字作品

后面又出版复制发行

就是这样子

当然我们事实上

大家知道

刑法已经经历过网络时代

从1996年到现在

差不多过了20年

这个条款没有做任何变化

那大家觉得网络上这么多人犯罪

那都是什么名义

给他抓进去的

实际上我们的最高法院

是通过司法解释

但是这个立法的技术不是特别好

把复制和发行并列

因为大家搞不清

因为复制是说

你造一个复制件

发行时候 把这复制件

面向公众的提供

这两个行为 到底说

你要构成刑事犯罪的行为

是仅仅只复制就够了呢

或者仅仅发行就够呢

还是说两个必须

这个一看就看不清楚 对吧

最高法院做了一个解释

说复制和发行都包括

或者说单独的也可以

这个解释也许还可以接受

接下来

最高法院的解释说

大家看那个红色的字体

通过信息网络

向公众传播

是2004年

我们的著作权法2001年的时候

修改的就已经制定了

这个信息网络传播权

最高法院在2004年的时候

出一个解释说通过信息网络传播

判人作品的行为

也被视为刑法意义上的

复制和发行 对吧

好 刚才我们看的著作权法

给你的答案是很清楚

说复制和发行

不包括我们所说的信息网络传播

因为不然我就没必要

把它单列对不对

然后我也介绍过

从技术上通过信息网络传播

这个实现过程

跟传统的复制发行

的确有比较大的一些差别

所以不能够轻易的涵盖

所以著作权法认为

我们要分开来处理

刑法领域没有这么做

直接通过司法解释说

复制和发行

就涵盖信息网络传播

这两个就不一致 对吧

也是在这屋

我们曾经讨论过一下午

跟我们院的老师

就讨论就是这个刑法

到底要不要向著作权法靠拢

因为这个侵犯著作权的犯罪

然后他说不用看著作权法

逻辑上有可能 对吧

因为我们应该容忍

刑法本身对著作权

或者某些他自己的条文

做一些解释

当然在解释的时候

到底应不应该参照著作权法

我个人觉得应该会

但是那个涉及

到底刑法跟著作权法

或者刑事规则跟民事规则之间的关系

因为每个人的理解是不一样的

比如说刑法

或者宪法 刑法或者说行政法的老师

包括在座的各位同学专业的

可能很多人相信说

刑法有所为的公共利益

这一说

所以很多时候

因为只有涉及到公共利益的时候

才有可能涉及到刑法的适用的问题

而关于公页的解释

那肯定独立于我们所说的民事领域

对于司前的一些解释

我在个别的情况下

刑法的确有的时候

好像冒犯了一些秩序

没有涉及到具体的个人

但是实际上

你从民事角度

完全可以把它解释为

就是每个人的这个里面

他有他的精神利益

或者说这种需求

只是汇总在一起

变成一个刑法人的共同利益

其实这俩之间没有截然的界限

这个在我的理解

为什么要有刑法 行政法

尤其是涉及到那些对于私权

进行强化保护的那些刑法规则

更多的是因为

民法领域的侵权规则

不足以阻止这个灾害事件发生到

把它降到合理的程度 对吧

如果大家想象一下

如果一件事情

如果民法的规则

简单的赔偿规则

就足以让他降到合理的程度

大概没有必要去

制定一个复杂的刑事规则

滥用刑法

因为都已经占到获利的程度了

完全禁止是不可能

侵权法也没有想到这样的可能性

并且有些时候对社会也是不经济的

如果达到一个合理程度

你根本没必要采用刑法 对吧

大家不能接受的时候

你要增加这个预防的效果

当然大家会问

为什么有些时候不能够有效遏制住

有些时候

因为大家推荐完每个人都是理性人

实际上不是

因为我要问的一个问题很简单

大家在课堂经常用的例子

比如在座的大家认为

你比平均水平的学生聪明还是要笨

大概90%的学生认为自己

超过平均的水准

或者问你说作为司机

你认为你跟普通的驾驶水准比

你比他高还是低

大概80%的人会认为比他高

但是超过 实际上你有50%左右 对吧

那超过的部分都是

没办法正确的评估自己的能力

或者没有办法正确评估自己的风险

所以在民事领域

民事风险很多时候如果比较小

而很多人选择忽略的话

这会导致灾害事故

发生的几率可能超过

大家能容忍的程度

这是一拨人

另外一拨人还根本就是

英文叫gentleman

就是说完全没有能力履行

损害赔偿责任的

判决结果的那一拨人

就完全是穷光蛋 对吧

他根本就没有能力负担

他也不受这个东西的遏阻

在这种情况下

追求民事责任没有意义

比如公司的这种有限责任

对于很多人来说

这公司大不了

公司赔完拉倒 走人 对吧

这种情况可能要追究

管理层的刑事责任

可能在更有效的提供一些遏阻

这个时候就说

你需要动用这个刑法

我为什么要讲这件事情呢

因为这个取决于

你对刑法跟民法关系的一些理解

假如我的理解

你只有在财产权的

有效的规则或者侵权规则

没办法有效遏阻的时候

我们才要加码

使得这稍微遏阻的效果变得更明显

那这个时候

我们才适用刑法或者行政法上的

所谓的行政处罚

这时候 其实在我们眼里

根本没有任何公共利益可言

就是因为我们不满意这个

事情发生的几率

所以我们采用刑法

采用行政法上面的一些处罚规则

如果顺着这个思路来解释

你会觉得刑法的制定

财产权的犯罪规则的时候

应该考虑财产法领域的

对于权利本身的边界的定义 对吧

因为这个是对于构成

法律罗列的基本

因为我们觉得这个权力

受到一个民法保护

然后你要追加保护

才有必要追究刑事责任

而这个时候你说

我自己按照自己的规则来定义

财产权的边界

那完全违背了

刑事立法的一个初衷

这是我的理解

所以应该是参照著作权法

这是从逻辑上