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同学们好

本讲将介绍债权的法律适用

本讲的目的是

了解涉外之债权与国内之债权的区别

掌握合同之债和非合同之债

侵权 不当得利

无因管理 的法律适用

领会并运用 法律适用法

解决债权的法律冲突实际案例

债的关系在国际民事流转中

占有十分重要的地位

国际私法中的债权是指

含有涉外因素的债权

涉外债权同国内债权相比有何特点呢

在债的构成上具有涉外因素

处理争议的机构

可能会在外国法院或外国仲裁机构

适用的法律不同涉外债权可能用到国际条约

冲突法 国内法和外国法的适用

涉外债权大量适用统一实体法

随着一国对外政策和

国际形势的变化而变化

债的分类

我们常按以下分类即合同之债

合意之债

与非合同之债 法定之债

我们首先学习

合同之债的法律适用

本节的目的是

了解合同之债与国内之债相比的复杂性

了解合同之债法律适用的理论

争议及实际做法

理解合同法律适用三大板块的法律适用

掌握合同准据法的含义及其确定的理论

理解合同自体法中的意思自治

最密切联系原则和

特征履行说的具体内容

领会并运用中国 法律适用法

关于合同之债法律适用的规定

法律冲突以及合同之债的复杂性

我们看看合同存在哪些法律冲突

合同的法律冲突主要表现在

缔约能力 合同形式

合同是否成立 合同成立时间

合同生效 合同内容的解释

合同履行 违约责任等规定不同

合同之债务的复杂性表现为

人为的色彩浓 合同种类繁多

连接因素复杂 成立需要条件等

因此

合同之债被称为最复杂

最混乱的领域之一

如何解决合同的法律适用呢

目前在合同法律适用上

存在有以下三种理论争议

第一

采统一论还是分割论

合同当事人缔约的能力

合同成立形式要件

合同内容及效力

第二

采主观论还是客观论

即由当事人主观决定

如当事人意思自治

还是采客观连接因素

如最密切联系原则

第三

是否区分合同的种类和性质

即是否区别为一般合同还是特殊合同

目前实践和理论中

以上各种理论交错存在

互为补充 相互结合

使合同的法律适用更为丰富

即利用综合的方法解决合同

法律适用的趋势越来越得到加强

那么

各国合同的法律是怎样规定的呢

1 采分割法

即将合同分为三大版块

分别适用不同的冲突规则

第一版块

关于当事人缔结合同的能力的法律适用

适用当事人属人法

但是有例外

2 适用属人法与合同缔结地法

3 合同准据法 第3板块的准据法

第二版块

合同的形式的法律适用

现许多国家采取宽松的态度

即兼采合同缔结地法或合同准据法

第三版块

合同成立及效力的法律适用

注意该版块法律适用找到的准据法

才称为合同的准据法

主要有以下观点

客观标志原则

意思自治原则

最密切联系原则

特征性履行方法

合同自体法理论

目前常见的是合同自体法理论

那么如何确定合同准据法

什么是合同准据法

即只指合同成立和效力方面的法律

包括合同的成立 合同的效力

合同的解释 合同的消灭等方面

其他方面不称为合同准据法

关于合同准据法的确定有以下几种理论

客观标志原则

以合同缔结地

履行地等客观标志

意思自治原则

当事人共同选择的法律

最密切联系原则

与案件或事实最密切联系地的法律

特征性履行方法

确定紧密切联系的一种方法

合同自体法理论

以意思自治原则为主而以

最密切联系为辅的合同法律适用规则

下面专门介绍合同的自体法

什么是合同自体法

英国学者莫里斯提出的

即以意思自治原则为主而以

最密切联系为辅的合同法律适用规则

合同自体法完成了

主观论与客观论的协调

是对支配与合同有关的

各种问题的法律的一种概括

简洁和方便的表述

适应了各国经济发展的要求

被多数国家及国际公公约所接受

意思自治具体内容

空间范围

是否选择与合同有联系

内容范围 不得违反公共秩序

强制性规定 禁止不确定的

必须选实体法等

适用范围

全部合同还是部分合同

方式 明示还是默示

意思自治时间是订立合同时还是订立合同后

最密切联系原则

从质和量考察综合评估

与合同有关的各种主 客观因素

寻求一个与合同有关的

法律关系的 聚集地

那么如何确定最密切联系原则呢

有一个观点叫特征履行说、

什么是特征履行说

特征履行说即指在性质上足以

使此种合同区别于其他各种合同

从而使它特定化起来的一方履行

非金钱履行一方通常为特征履行地

比如说

买卖合同

卖方 为特殊履行地

建设工程合同

建设工程地

就为特征履行地

保险合同

保险人住所地

借款合同

贷款人住所地

保证合同

保证人住所地

就为特征履行地

看看特征履行说各国立法表现形式

波兰 直接采用 特征履行原则

即在未能选择法律时

直接适用

奥地利 作为 最密切联系原则

具体化的依据

瑞士 以 特征履行原则 作为

最密切联系原则 具体化的依据

同时规定例外条款

我们看看中国的规定

中国的规定在

合同法 第126条 海商法

第269条 民用航空法 第188条都

作出了 当事人没有选择 法律 的

适用与合同有最密切联系的法律的规定

法律适用法 第6章第41 42 43条都有作出规定

合同法律适用方法的规定

我们也是采取分割法

当事人缔结合同的能力

法律适用法 第12条

原则上适用属人法兼行为地法

适用属人法

但行为地法认为有行为能力的

也应认为有行为能力

合同的形式

合同法 口头 书面 其他形式都可以

联合国国际货物销售合同公约

无须书面或书面订立合同

可以选择缔结地或法院地

合同成立及效力

法律适用法

第41条 一般合同规定

特殊合同规定在第42条 消费者合同

第43条 劳动合同

1 意思自治

当事人可以协议选择合同适用的法律

具体内容是

空间范围

可以与合同没有实际联系地点的法律

内容范围

1不得规避法律 行政法规 强制性的规定

不得违反公共秩序

2 必须选择实体法

适用范围 除缔约能力和合同形式外都可以适用

意思自治的方式要采取明示的方式

共同援引也可 包括末生效国际条约

意思自治的时间要在一审法庭辩论终结前

2 最密切联系与特征履行说

第41条 当事人没有选择的

适用履行义务最能体现该合同特征的

一方当事人经常居所地法律或者

其他与该合同有最密切联系的法律

3 只适用中国法的合同

合同法 第126条规定

在中国境内履行的中外合资经营企业合同

中外合作经营企业合同

中外合作勘探开发自然资源合同

适用中华人民共和国法律

4 外国法的查明

如果是意识自治由当事人查明

其它 法院按最密切联系由当事人 法院共同查明

5 国际条约

国际条约优先原则

6 国际惯例

因合同的复杂性

合同的法律适用采统一论与分割论

主观论与客观论等

多种理论相结合的综合方法

国际上普遍将合同分为三大版块

分别适用不同的冲突规则

我国也采分割法及合同自体法

法律适用法 第41条

是对合同法律适用的一般规定

第42 43条分别对消费者合同

劳动合同作出了特殊规定

下节将介绍

侵权之债的法律适用