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就是大家可能知道

就是我们这个

每年的这个就是研究生新生

包括博士 硕士生的这个课

就是每个专业

会有一个老师来讲一次

然后我们专业

是比较法与法律文化

就这个可能在比较特殊

就清华的设置而言

一般来讲在别的学校

我们这部分专业

应该在别的学校

会称为比较法和法律史

实际上是两个部分

但是在清华我们是合在一起

这一部分的老师

大部分也是很特别

我们这部分的老师

一般来讲大部分的人

大概做比较法的人

也许做一点外国法知识

但是我们学校的几位老师

大概四分之三以上的老师

我们都同时大概兼具了

中国法和外国法的

这样的一个学术背景

所以我们放在一起

大概也是有它的合理性

然后我今天找了一个题目

是希望能最好的结合

这个法律史与比较法

同时也结合其它的部门法的

这样一个题目来讲

这个题目是

民初制宪权之争的法律解读

法律史与比较法的双重视角

从这题目看

大家知道它至少包括了宪法

法律史和比较法三个学科的内容

就是这个一般的历史背景

应该我想大家都会知道

在辛亥革命之后

大家知道南北议和

辛亥革命当然刚发生

就是大概一百年

大概是我们讲几年前

我们讲刚刚纪念过辛亥百年

当然就我们清华来讲的话

我们也纪念清华百年

大家知道清华大学

也是在1911年成立的

然后那一年

我总是跟我的学生会讲

说请大家不要忘记

不仅是我们清华百年

也是辛亥百年

辛亥革命之后

我们讲大家知道南北议和

妥协的背景是说

方案是举北洋实力派的人物

袁世凯作为总统

就是当时基本上

这个是南北都是一致的

这样一个意见

因为孙中山 或者说其它的人

他们大概就是说

只是一个过渡性的这样一个安排

这个当然前提也有一个原因

是因为北方在军事上的实力

仍然很强大

这样南北妥协之后

可以减少这样的流血

辛亥其实是相对流血

比较少的一次革命

与此同时南方

虽然打算给袁世凯总统大位

但是他们又希望说

总统的权力不要很大

所以他们就修宪

改临时政府组织大纲的总统制

为《临时约法》的内阁制

大家如果看

临时政府组织大纲的话

发现它跟美国的宪制

在政府组织的层面比较接近

就是它的临时政府组织大纲

主要就是三个部分

就是我们讲总统 行政权

我们讲立法权

还有一个审判权

三权分立

但是我们讲到了

临时政府组织大纲

其实公布没多久

就我们讲就因为袁世凯

会预期袁世凯要做总统

所以就修改这个组织大纲

改成《临时约法》

《临时约法》颁布的时候

通说认为它是比较倾向于

是一个内阁制的政体

就是在这样一个政府组织之下

总统制和内阁制的区别

我们大家应该都比较了解

学过宪法

因为大家都学过宪法

总统制是所谓的三权分立

立法 行政 司法

各自有各自的这样一个法源

彼此之间就没有办法消灭对方

内阁制我们讲

用另外一个说法

其实就是比较典型

就是英国的这样一种议会至上

或者说议会主权

议会的多数

来决定行政机关的这样一个产生

当然我们讲

如果说议会不满意这个政府

它可以投不信任票

然后这个就所谓的倒戈

这样的方式我们讲

当然就会设立一个总理

希望这个总统没有什么权力

总理比较有权力

未来当然我们讲

大家如果知道

我接下来还会讲根据国会

国民党在国会的选取中

会争取一个多数

要产生一个自己本党的总理

来限制总统的权力

我们讲接下来当然我们讲

就开始有所谓的

第一届的国会的选举了

第一届的国会选举

我们讲辛亥之后

我们讲虽然是在一个

老大帝国之上

我们讲搭建一个民国

但是实际上

第一届国会的普选程度

是相当高的

就是我们不要认为

说那个时候就一定的

就是在某些方面就不如人

我们讲中华民国

当时被称为叫亚洲第一共和

我们讲那个时候在远东

我们讲日本或其它地方

都还是帝国

第一届国会的普选程度

高到什么程度

就是有投票权的人

或者能够行使投票权的人的

这样一个条件

可以说是最低的了

它超过1922年前之英国下院

与美国法国非常接近了

就是这样

这成为叫激进共和主义

或者超级国会制

国会的权力很大

而当时普选的这样的一个

比普及程度相当之高

这个有时候我们不要想象

就是认为说一定在英美国家

或者在其它地方 或者欧洲的

这样的一个民主的普及程度

就一定高于我们讲近代中国

我举个很有趣的例子

大家可能有人也许看过

这样一部电影

就是讲美国的妇女

争取选举权的这样一个电影

这个我们讲

美国妇女取得选举权

应该说是在

第一次世界大战之后的事情

在威尔逊总统任职期间

然后才争取到的

而瑞士

就是我们讲有名的文明国家瑞士

它的女性取得宪法上的选举权

是在1990年代

通过修宪来完成的

当然因为为什么会这么困难呢

因为瑞士的修宪是全民公决

当然是有选举权的全民公决

让全体有选举权的男性去公决

说赋予女性选举权

这个稍微在技术上有一点点困难

我们讲民国第一届国会召集后

两院议员通过选举

产生宪法起草委员会

就开始起草正式宪法

就是所谓的从我们讲

《临时约法》到正式宪法

制定一部正式的宪法

这也就是所谓的天坛宪草

因为他们的起早地址在天坛

希望通过修宪

进一步限制袁世凯总统的

这样一个权力

这个大家会想到一个问题

南北议和

南方去给北方提出一个off

说我给你北方的这样一个领袖

袁世凯一个总统的大位

但是问题是给了它这个大位以后

我们把它的权力缩减至零

这样的情况下其实我们讲

北方袁世凯他当然是不乐意的

或者他身边的人也觉得

这是一个不那么诚信的

这样一个契约

在宪法草拟过程中

我们讲在制宪过程中

袁世凯就通过咨文

他通过一个非常正式的文本

向国会提出一个

有关制宪权的问题

他问的第一个问题是

宪法公布权是否属于大总统

就是我们讲他说没错

宪法的议决权在国会

那公布权在谁

是你国会自己制定就公布吗

还是交给我大总统袁世凯来公布

公布权

当然我们讲公布权

看起来好像是一个

就是说被动的权力

你弄好了给我

然后我就必须得把它公布出来

但是其实我是不是要把它公布

其实是一个宪法惯例了

就是这个是需要一个习惯的

就是说实际上就是我们讲

这样一种看似名义的权力

其实有实质的含义的

就包括大家如果了解

讲今天英国的宪制

说英王是不行使权力而已

英王实际本身

他因为有很多的权力

比如说我们讲首相的任命

甚至法律的公布

还是要通过英王

英王如果不用印呢

当然我们讲经过几百年的习惯

英王现在不会做这样的事情

但并不等于某一天

他不会做这样的事情

第二个问题是

袁世凯的第二个问题是

大总统是否是可以派员

参与宪法草拟

对宪法起草发表意见

就是我作为大总统

我能不能够给修宪提意见呢

没错 我是不能够议决

我不是国会议员

我不能投票去表决这个宪法案

但是我能不能给你们

提一些意见呢

你们接受不接受且不说

我能不能表达这个意见

但是国会对于这两个问题

它都置之不理

单边垄断制宪

我们讲大家知道在

是此后很快

大概几个月之后

就发生所谓的国会的解散

和制宪的中断

制宪我们讲就此中断

当然这个国会的解散

我们怎么想

这个国会的解散

它不是一个法律意义上的解散

它是一个事实上的解散

就袁世凯本身

我觉得袁世凯本身

他至少他周围

有很多的法学家在他身边

帮他做一些法律上的

这样一个意见

就是我们讲非常有名

大家知道

日本的法学学者有贺长雄

美国的法学家古德诺

就这个当然跟

大家都知道所谓的那个

他利用了古德诺

后来古德诺发表论文用户军宪

然后这个当然对古德诺本身

声誉上有很大的损失

但他其实身边有很多的法律人

它解散国会的方式

不是说就是发布一个命令

说把国会解散了

因为在《临时约法》上

总统没有解散国会的权力

那他采用的方法是什么呢

因为当时在国民党控制的部分的

我们讲的省份已经发生

已经开始举兵 就是举义兵了

我们讲进攻中央

这个时候它就宣布

国民党是一个非法的政党

因为国民党

是一个非法的政党

它就追缴了

国民党议员的党政

可是国民党议员

在国会之内占了

勉强占了接近半数

如果国民党议员不参加开议

国会就达不到开议的法定的人数

所以国会就瘫痪了

而不是被解散了

从这个角度讲袁世凯

我们觉得袁世凯当然也很残暴

但是我发现了他其实比后来

大家认为老好人的那个黎元洪

解散国会的手段要合法的多

我们讲在1918到1919年

因为黎元洪和段祺瑞政府

因为这个对德宣战的问题

发生了矛盾以后

后来就是我们讲

黎元洪就是引狼入室

把张勋给引到了北京

张勋要复辟

就强迫黎元洪说

你必须得把国会解散

当时国会在宪法上

没有解散的权力

在《临时约法》上

没有解散的权力

可是当时有一些很笨的法学家

居然就厚着脸皮跟黎元洪讲

说你在法律没错

法律没有授权

你可以解散国会

但是法律也没有禁止你解散国会

他居然把这个法不禁止即自由

这样一个对于公民的授权条款

说给政府听

我们知道在政府来讲的话

作为一个政府

作为一个国家机关

你只有授权你才有权力

不是说没有规定你不可以做

你就可以做

然后我们讲黎元洪

居然接受了这样一个意见

然后就解散国会

从这个角度来讲

袁世凯似乎看起来

比黎元洪至少要懂法律的多

这中间发生了很多

重大的宪法事件

比如说1911年11月30日

各省都督府代表联合会正式召开

我们讲制定了各省代表签名

公布了这样一个

临时政府组织大纲

就刚才我们说的这个

临时政府组织大纲

大家如果熟悉美国制宪的历史

就会发现它其实也比较类似是

它是由各省代表

来制定的这样一个

临时的宪法性文件

之后当然我们讲

预期袁世凯要做总统

参议院制定《临时约法》

当年3月由总统孙文颁布

这个颁布点也很有趣了

就是说一方面是由孙文颁布的

这件事情要记住

同学们要记一下

说这个宪法是由临时大总统

去颁布的这个宪法性文件

另外一个

当时其实很有趣的是什么呢

当时孙文其实已经不是总统了

因为在他颁布宪法的前一天

袁世凯已经在北京

就任中华民国临时大总统

孙文同时也就不再担任

临时大总统

当然中间有一个段述

就是孙文说

当你袁世凯还没有到南京

来就任之前

我可以暂时代理这个职务

所以很有趣

在那个时间点

其实大概从1912年3月

到1912年大概五六月之间吧

基本上有四五个月的时间

中华民国有两个大总统

1914年3月10日

袁世凯在北京宣誓就任

中华民国的这个正式大总统

到1913年的4月8日

我们讲民国首届国会正式召开

不是 1912年

抱歉 这个地方是1912年3月10日

1913年我们讲4月

首届国会召开了

之后按照《国会组织法》的规定

我们讲参众两院

各选出委员30名

组成宪法起草委员会

开始起草宪法

起草宪法 但是这个过程中

袁世凯他并不满足于

担任临时大总统

他想要做正式大总统

可是制宪的过程比较长

一时半会儿恐怕

就是没有办法完成

袁世凯就希望

能够比较早的担任总统

那怎么办呢

国会接受袁世凯的意见

他决定先把宪法中的一个部分

就是总统的选举

和总统权力的部分

单独制定成一部

单行的宪法性文件

就是所谓的大总统选举法

我们讲他们就通过

并颁布了《大总统选举法》

然后我们讲1913年10月10日

双十节袁世凯就任正式大总统

大家可能也知道

这中间一个插曲了

就是袁世凯

虽然当时袁世凯

是唯一的总统候选人

可是国会议员

仍然不太愿意选他做总统

当然前面有一个插曲是什么

是宋教仁遇刺

宋教仁我们讲在国会

国民党取得大胜的时候他遇刺

但是这件事情到现在

是一个悬案了

就是当然绝大多数的人说

是袁世凯指使

当然也有人说

说是另外一个意见

总之大家对袁世凯有意见

所以大家就不肯

投给袁世凯那么多的票

所以袁世凯达不到

一个选举的这个绝对多数

所以一直投到第三次

以法定的但书

就是法定的说实在不行

你才可以以此当选这样一个

这样的一个投票数当选总统

我们讲他当选总统后不久

我们讲是1月

到了第二年的1月10日

他就下令实际上所谓解散国会

其实是瘫痪国会了

我们讲天坛宪草

没有来得及颁布

就便成了废纸

这是我们讲制定这个

就是在南京了

南京的这个所谓的总统府

这个我们讲

当时的这个临时参议会

就个省代表

组成制定中华民国

临时政府组织大

制定中华民国《临时约法》的

这样一个机构

这是临时政府的内阁了

中间是我们讲孙中山

旁边有黄兴 宋教仁等等

其它的人物

这是《临时约法》

《临时约法》的这样一个引本

这是第一届国会

第一届国会

参众两院接近800人

当时的人称它叫八百罗汉

第一届国会的这样一个会址

今天还找得到的 在这个

这个很有趣

在我们就是说新华社

就是新华社的总部了

就是北京的新华社总部

里头有一栋楼

是当时的国会旧址

我记得前一阵子我碰到

香港大学原来的法学院长陈弘毅

他还说他特别想到那个门口

去看一看

虽然他未见得进得去

他也要到门口去看一看

去缅怀一下

这个我们讲第一届中华

整个中国第一届国会的

这样一个地方

这是大总统袁世凯的照片

这是天坛宪草的这样一个介绍

这个是我有一次

陪朋友去天坛公园的时候

我在天坛公园的这个展示里

拍下来的

这个天坛宪草

最早提出来要在天坛制宪的

我们讲是康有为

他说我们应该在天坛

或者是在太庙去制宪

这个当然都显示一种与上天

与祖先的这样一种沟通

我们讲到了1913年

国会开议以后

他们就决定说在天坛

天坛的祈年殿

这个地方去制定

就是草拟宪法了

他的理由是说

（取忠于国民之心 惟天可见）的

这样一个意思

这是1913年开始草拟

我们讲大家可能都知道

到了1923年宪法才颁布

同时当时的民国政府

也发行了这样一个纪念邮票了

我不知道今天有没有同学集邮了

好像是这个都是我们这一代人的

这样一个记忆 对