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各位同学早上好

我们开始今天的讲座

一般我们新生入学的

第一周的基本要求

可能是我的理解

跟大家的要求说

提供一个比较有

一定的学术思考深度的一个话题

但又不能讲的特别深入

或者理论化

所以我选择了可能大家比较有

直接的一些了解

然后也比较有兴趣的一个话题

就关于网络时代

网络技术的进步

对于著作权法的一些影响

或者说冲突

因为这个是著作权法上的问题

但他所背后的

所揭示的一些问题

远远不是著作权法本身的问题

实际上是整个法律体系

或者说至少在我们民事领域

所关心的侵权法领域

这是非常重要的

技术进步导致的

一些法律规则的一些变革

这个原因很简单

待会儿我们会讲

其实为什么技术进步

在所有的领域都会引发

很大的一些冲突

我们今天主要是

集中在著作权法领域

我们大概选择这么几个题目

第一个差不多是

贯穿这个讲座的

一个基本的思路

我们现有的法律框架下

技术进步如何会推动

侵权法的改革

因为著作权法里面

很大的一部分内容

是跟侵权法的规则是一致的

所以我们从这做一个切入点

然后

第二个内容是关于网络技术进步

对于著作权法保护的挑战

这个主要是说

在技术进步之后

著作权法本身

过去是怎么应用的

我选择一个

非常有意思的视角

从对照我们著作权法

跟我们大家比较熟悉的刑法

对于网络技术进步的著作权领域

他们的回应是不一样的

大家知道

我们的刑法还是在

网络时代出现之前产生的

跟著作权

网络著作权有关内容

至今没有修改

刑法叫什么也很满意

至今靠著作权法

很简单的两个词

复制和发行就搞定了

我们所有的网络的侵权的行为

当然我们著作权法

做了无数的努力

但是至今大家觉得漏洞百出

所以这个问题到底出在哪

到时候我们做一个对照

第三是关于移动网络

对于著作权法的影响

我主要选择

移动网络最突出的一个问题

网络加宽链接的

著作权法的处置

这是当前

今年最热点的问题

因为我们已有的法院

判决乱七八糟

各个标准不一

现在的至少法院

试图统一这个标准

而这个背后就揭示着

一个基本的问题

在出现各种各样新的技术之后

这个过程当中

著作权法到底怎么来应用

技术的进步

才能够以所谓的以不变应万变

到底有没有这样的可能性

第四关于技术进步

对于网络安全感

规则立法一个缺陷的一个讨论

这个主要是对美国法的一个批评

而中国展现出很强烈的

抄袭美国法的趋势

而这个抄袭的越多

错误的越厉害

所以在中国这个特定的语境下

能使得这个错误

更淋漓尽致的呈现

所以这个也是表示

通过分析能够看出来

在应对这些技术挑战的时候

其实立法还是要植根于

一个国家本来

那个社会现实

不能盲目的抄袭

不然的话

你会抄来一堆屠龙之术

根本实现不了你想要的目的

这是我们要讲的四个内容

当然这个内容非常之多

可能有些地方

如果来不及仔细的讨论

可能就简单的一带过

我看了一下我做的PPT

大概有六七十页

我理解的内容讲一下

其实讲半个学期的 内容

好 第一个问题

关于技术进步与侵权法的改革

因为我

当然不是想宏观的来讨论

侵权法所面临各种各样的问题

我只是想从一个角度来讨论

以至于向他跟我们的著作权法的

改革的一些仔细的

一些关注的一些点有关联

因为侵权法核心的议题

其实如果不是唯一的话

侵权法因为最主要的目的

就是要预防各种各样的

悲剧性结果的发生

这悲剧性的结果

有可能是人为的故意 对吧

也有可能是过失

也有可能没有故意也没有过失

完全是无过失的

无过错的一种状态

总之他会出现

对于人身体或者说财产利益

共同损害这样的悲剧出现

而对社会来说

侵权法和其他的法律一样

有个共同的目的

就是要把灾害

产生的这种几率降到我们认为

理想的程度 对吧

比如说汽车大街上撞人

这是不可避免要发生的

如果大家对这个灾害

真的是深恶痛绝的话

理想的做法是

其实是禁止汽车上道 对吧

就设置成为

如果我们要保护

财产权和人身权的话

最理想的做法

就是禁止汽车在大街上开

因为没有人能保证

开车这件事情不会造成损害

但是社会没有这么去做 对吧

社会实际上做一些妥协的方案

一些妥协的方案

就是用侵权法过失责任

或者说严格责任来处理这些问题

其实严格责任

我们刚才说汽车

因为涉及到比如产品责任

或者说这是汽车有缺陷

假如说驾驶员本身的过错

那涉及到 存在错责任

过去我们实际上很长一段时间

对于驾驶员无论有没有过错

都要赔偿的一定程度上严格责任

我们讨论的框架

我们只是说

法律并没有选择

这么决定性的

反经济权的说法 叫财产规则

完全禁止你使用汽车

而是说许可汽车上道

但是用侵权法上的规则

就是我们说的责任规则

你可以撞人

但是撞完之后

你需要按照法律承担责任

是一个许可的规则 对吧

不是一个绝对禁止的

那这个时候

假如对于汽车事故的发生

我们各方都有预防的可能性

比如行人 你尽量遵守交通规则

或尽量不上马路 对吧

开车的人变得你要更注意

开车的一些基本的行为规则

或者说造汽车的人

你要把汽车造的足够安全

以至于想撞人都撞不了 对吧

这是有这种可能性

这时候社会被迫

要在多方的主体之间来分配

到底谁有义务采取措施

使得汽车撞人

大家认为

是不幸的事件的概率

发生到大家可以接受的程度

你会发现这个社会

其实从各种的角度来努力 对吧

有一部分我们认为说

制造商有这样的义务

有的时候是驾驶员

有这样的义务

有时候是普通的行人

或者受害者

社会在已经特定的语境下

可能设置一个义务分配的规则

这个义务分配通常就是以所谓的

正常合理人的注意义务

这个民意来分配的 对吧

实际上要么有立法者

直接通过立法来规定

要么有法官通过这样模糊的

注意义务的内容的确认

在社会不同的主体之间

来分配这样的义务

我讲 因为这个义务

其实最后一个核心的问题

到底让谁来承担

比如我讲汽车这个例子

就是到底由谁来承担

避免事故发生的这种可能性

这样采取技术措施

或者说其他的行为注意

背后的一些成本

如何的 到底由谁来负担

其实是跟特定的社会背景

或者说技术发展的阶段有关系

假如说一开始的时候

就汽车 比如说安全气囊

或者其他的技术

根本不可能的情况下

我们就不会要求

生产商采取类似的 对吧

这时候更多的义务

是转给驾驶员

或者转给我们所说的行人

但是如果汽车的技术发展

越来越发达

各种各样的保护措施

比如自动的一些措施

变得越来越可行的时候

你会发现 要么通过立法

因为汽车领域各种各样的

关于安全的法规

渐渐的把注意的

降低灾害事故的成本

一点点的给分配到

制造商身上 对吧

一定得在挪这个过程

而在侵权法上

永恒的主题就是这样

只要有技术进步就会重新打破

社会各个主体

在预防灾害事故过程当中

采取积极措施的成本

这个成本一旦发生剧烈的变化

你会去发现法律必然

要跟着调整 对吧

你知道我们著作权法领域

待会我会告诉大家

这个观察非常的明显

因为著作权法的涉及的技术领域

就是所谓的信息传播技术

这个领域发展非常快

各种各样的通讯技术

三五年就隔一代

所以你看

在高速变化的领域

侵权法要适应现实的需求

不断的调整注意的变化

这是非常困难的 对不对

在传统的生活领域是很少见到的

那这个时候就对著作权法

各种具多的挑战

一方面因为它这个技术进步很快

各种各样的交易上的需求

所以大家需要把产权

变得非常的仔细 像它确定

然后变得有预见性

另外一方面由于

各种侵权预防的成本

去随时随着技术调整

要被迫要重新移动

侵权法人的规则

所以就导致一系列的一些混乱

这个非常非常的有意思

因为通过观察著作权法

基本上就相当于

在很短的时间

做了一系列的强化的 大脑实验

让你看看

怎么来使得侵权法

能够适应这些东西

其他领域也有

但是只是没有著作权法显得这么突出

所以我们最核心的理念

技术进步总是会打破

社会公众或者说各个主体

在预防这种悲剧事件过程当中的

社会成本的高和低一旦打破

改变高和低

就必然带来法律规则的调整

使得法律上的注意

又被重新的分配

我举了一个例子

在侵权法上 这个也很形象

因为这个特别容易记住

我觉得只要你记住这个例子

你就会彻底的改变

你对侵权法的一些基本的认识

我说的这个侵权法人的故事

关于铁丝网

因为铁丝网的

一部分法人认为是改变侵权法

或者说侵权法人最伟大的发明

因为这个东西的出现

引发了无数的关于侵权法

背后的基本的法理的思考

这个解决什么问题呢

这个铁丝网

但是没法解释

如果牧民跟农民之间

到底谁来防止牲口吃庄稼的问题

因为大家知道按照侵权法

一般的原理

比如说你在种地种的好好的

没有采取任何积极的行动

对别人造成损害 对吧

这时候你的庄稼被别人的牲口吃了

通常大家认为

有谁制造了风险或者危险

增加社会风险

那它有义务

这当然我们一般的直觉

会觉得我们有义务

让它把风险的内部化 对吧

让制造这个风险的人

自己负担他给社会

或者公众造成的一些损害

但这个时候

在农民和牧民之间

到底谁来采取措施

阻止牲口吃庄稼

大家觉得直觉应该是让

牧民应该把自己的牲口圈起来

他们两个之间

到底是法律怎么选择

早期的时候

其实法律并没有选择

让牧民把自己的牧场给圈起来

因为在荒野上放牧

移动的放牧的范围非常的广 对吧

到处跑

所以这个时候

你根本不知道要圈多大一块地方

更重要的是

这个圈草地的

成本非常的高

那个时候没有铁丝网

大家用的是我们图上所显示的

那个石头或者说木材

当时的火车还没有出现呢

运木材的成本非常高

石头那更高

所以你要把

大片大片的牧场给圈起来

成本非常的高

所以这时候让牧民们

负担起预防牲口吃庄稼

这件事情是不合理的

大家觉得你要种地的农民

大概有比较稳定的预期

知道你大概在哪种地

因为牧民很多时候

不知道你要在哪种地

或者你会挪

但这个时候

相对的比较固定

然后这个范围比较窄

所以一定要

农民把这个地围起来

这个时候

比较可以接受

就经济上是比较可以接受的一个方案

早期的时候 规则是要求

按照我们直接侵权法的规则

要求是你的牧民

因为我们认为谁产生了危险谁承担

当考虑成本

其实普通法

大量的规则是说

农民有义务

把自己的地圈起来

也防止被吃掉

否则如果你没有采取措施

那牧民不承担一个后果

但是后来铁丝网的出现

使得把大片大片的草地

圈起来之后

变得非常的容易

美国专门研究铁丝网

这个侵权法人研究铁丝网

现在我们专门把这个一段摘了

铁丝网有哪些好处

当然显而易见的

因为一旦钢铁行业

变得很普及

然后 造铁丝的过程很容易

你要拉上几根钉之后

不用垒的很密实

轻易的把牲口圈起来

所以这时候圈牧场的成本

就变得非常非常的低

这个时候

大家的侵权法人的

一些直觉就变得起作用

大家觉得这个危险谁造的

实际上它内部法

最简单的一个做法

这是我们所说的

侵权法这个演变的过程

大家可以看出来

就铁丝出现之后

当时迅速的普及过程

有点大家像我们今天所见到的

互联网的普及过程类似

当然这是两种方案

要么是农民圈

要么是牧民圈

其实还有其他的方案 对吧

所谓侵权法的做法

因为这个侵权法的选择

其实有好多种

我们给介绍的

最主要的大家想象就是两边

各有一方承担

还有另外一种

有一个替代的方案

大家觉得是什么

是农民有义务圈

但是让牧民负担成本 对吧

类似的就是我圈然后你交钱

这是一种折中的方案

但是这个也很大

需要农民和牧民之间协作 对吧

然后动不动

你要搬（把）一块地

要改变边界或者说

我要在那个地上施工

都要经过一些同意

所以这个成本可能是比较复杂的

难以协调

所以大家选择的是

要么黑 要么白的方案

其实还有中间的一些方案可以选择

举这个例子是告诉大家

这是一个很鲜活的

因为在美国法上

这是一个大规模的一个

法律规则的变迁

所以大家能看出来

背后的原因 是因为技术的一个驱动

这样的故事每天都发生

在我们著作权法领域更是如此