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制宪争议的提出我们讲

首先讲制宪争议的提出

在民初宪法史上有一桩公案

1913年10月

大总统袁世凯咨文

宪法会议要求派遣委员列席

宪法会议和宪法起草委员会

所谓宪法会议是参众两院

组成这样一个宪法会议

去批准宪法草案

草拟宪法的是

我们讲是宪法起草委员会

袁世凯刚才我们前面提到

袁世凯为什么要这么做呢

袁世凯他举了一堆法理上的理由

而不是说我要争抢我的权力

或者避免我的权力被削弱

他说大总统既为代表政府

总揽政务之国家元首

于关系国家治乱兴亡之大法

应当有一定的一丝表示

使议法者得所折衷

什么意思呢

就是我是大总统

难道我对于宪法的制定

都不能够发表意见吗

而且要有既然是立法

应该有个折衷了

不能说你说了是就是是

至少我们可以商量

然后他开始举

自己的这样的一个老资格

他说我已经之前担任临时大总统

担任了一年多

现在又担任了正式大总统

将来要负责执行

民国议会所议的宪法

将来我有这样一个义务

如果有执行困难

我们觉得这个

如果这个宪法制定的

有将来会造成一个执行的困难

以及影响于国家治乱兴亡之处

势未敢自已于言

他说我有些重要的事情

我不能不说

不说其实是我不负责

而且他后面开始说这样一句话

况共和成立本大总统

幸得周旋其间

什么意思

是靠了我才有了共和

这个当然我们讲

不管他是说大话也好

还是怎么也好

我们知道当时其实

就是说辛亥革命的这个发源地

武昌 就是整个武汉

几乎都被打下来了 被北方

就我们讲武汉三镇已经

革命军已经失掉了两镇

但是我们讲袁世凯这个时候

让他的部下停止进攻

然后我们讲

然后去跟这个孤儿寡妇

去跟这个我们讲裕隆太后

去就是我们讲

去说说还是不要打下去了

这样你可以享受未来的优待

等等等等

总之他的意思就是说

因为他的原因才能够这个

我们讲民国才能够成立

否则也许现在还是战乱

至少是这样

今即承国民推举负此重任

而对于民国根本组织之宪法大典

设有所知而不言 或言之而不尽

除非忠于民国之素志

说我必须得说

所以说我因为为了去陈述

我特派 我（特赐）

我要求国务院

要求这个我们讲行政机关

不是我本人了

就总统府没有派人

是国务院派了一些委员

前往带达本大总统之意见

嗣后贵会开议时

或开宪法起草委员会

或者开宪法审议会

均希先期知照国务院

以便该委员等随时出席

陈述相应我们讲咨明

在宪法起草委员会

二读程序即将终了的时候

袁世凯派遣的八位委员

包括很有名的法学家

他这八位委员基本上都是专家

还不是那些小政客 全是专家

很有名的包括程树德

大家如果去看我们法学院的院士

或者走到我们法学院的这头吧

我们讲法学院的北头

那个楼梯会看到程树德的照片

程树德曾经是我们清华大学

我们讲法学院政治系的教授

他的专长是法律史

他有本非常有名的书

叫《九朝律考》

他同时也做过宪法学的

这样一个教学和研究工作

余棨昌

余棨昌这个人非常有名

他曾经做过大理院院长

什么意思

就在民初的时候

做过最高法院的院长

也是朝阳大学法学院的教授

同时也在北京大学兼课

都是很有名的法学家

袁世凯派这些人来

要求对于宪法起草陈述意见

对此我们讲

宪法起草委员会认为说

根据他们自定自己制定的

有一个宪法起草委员会规则

只有两院议员可以旁听

是议员非当选委员者

在本委员会亦无发言之权

何况非议员乎

他说什么

根据我们的规则

议员来了 其它议员

如果这些议员不是

不兼任这个起草委员

他都不能来旁听

他可以旁听 他不能发言

你什么都不是

你凭什么来旁听

还要发表意见

然后他就把他们给轰回去了

而且把袁世凯的咨文

就直接退给袁世凯

退给总统府

但是我们去查这个法律

就是我们法律人

不要光看了

别人写了这样一段政治史

我们就说袁世凯好像有点专横

袁世凯违法了

我们去看看法律上

就是我们讲宪法起草委员会

拒绝别人真的有道理吗

我们看宪法起草委员会规则

确实有一条说

本会会议时

两院议员得随时旁听

什么意思

我们开会的时候

两院议员可以旁听

那这句话就意味着

别人不能旁听吗

当然这个是个可能性

别人也许可以 也许不可以

但是我们看到议院法

同时当时的法律另外一条

国务员及政府委员

得随时出席两院并发表意见

并得出席于各委员会及协议会

并发表意见

但不得参与表决

什么意思

就是我们讲行政机关

是可以派人去参加

议会的这样一个活动的

只是不能够投票

我们比较就是这两个条文的话

是不是意味着我们讲

就是首先来讲

我们讲宪法起草委员会

它是国会的一个特别委员会

它是国会两院选举产生的

由国务院 而不是总统府了

我们讲袁世凯

还是从国务院派人

不是由总统府派人了

国务院派员列席该委员会

并且代表总统发表意见

好像也不能够算

非常严苛的这种违规行为

只要不参与表决就可以

我们讲

而且既然他又不能参与表决

在事实上出席与否

也不会影响草案的拟定

我们讲那个时候

已经是宪法草案完成二读了

其实他出不出席

你该做你的就做你的

为什么你要把人家轰出去呢

这个很有趣的

就是一方面你断然的说

你无权干涉我

另外一方面你又那么害怕他

要把他轰出去

这个是不是有点鸵鸟政策

我不知道

其实这已经不是

国会第一次在制宪权问题上

对袁世凯说不了

我们讲前面讲了

1913年10月4日

宪法性的法律

《大总统选举法》

我们前面讲了

它其实是宪法中抽出来

先行颁布的这样一部分法律

它是由国会组成的

宪法会议议定后

由国会就颁布了

但是我们讲

根据当时的《临时约法》

说的很清楚

《临时约法》的22条 30条都说

法律由谁来公布

法律应该由大总统来颁布

那大总统选举法

为什么不交给总统来颁布

你自己就颁布了

袁世凯咨文宪法会

要求对方做出解释

他强调法律制定

法律本身立法权是包括了

提案 议决 公布三个环节

他说没错 提案权可能在你

或者在行政机关

议决权在你 公布权在我

而且他我觉得他真的是

身边一定是有宪法学专家

他身边的学者还说

说当然你可能会争辩

说大总统选举法不是法律

所以不应该由你总统来公布

因为大总统选举法是宪法

可是袁世凯找到一个

宪法性的先例

他说中华民国《临时约法》

明明是你当时参议院交给总统

当时的临时大总统孙文来颁布的

那就意味着大总统是有

即使它是一部宪法性的法律

仍然应该由我来颁布

所以说宪法会议

违背了《临时约法》与宪政先例

侵夺了大总统的法定权力

袁世凯的咨文还特别说

国会你自己违法越权

却要求我政府 要求行政机关

要求大总统要单方面守法

这显失公平

对于国民宪政前途也不是福音

我们讲袁世凯这个咨文里讲

说窃恐此端一开

今日民国议会之职权

既可自由轶出

约法规定范围之外

而独欲以遵守约法者责政府

服从约法者责国民

固失双方情理之平

尤非民国前途之福

我们讲袁世凯的咨文

末尾要求国会

包括我们讲国会两院

组成宪法会议

回答宪法如下问题

他说第一个问题说

大总统选举法

是否应当比较《临时约法》

由参议院咨送

临时大总统公布的先例

你应该交给我来公布

第二他问了一个很重要的问题

是说未来正式宪法的公布权

是否属于临时大总统

就那个时候他其实就关注

就是在他在

就是我们刚才前面提的

他派员去参与制宪之前

他就关注这个问题

宪法公布权在谁

我们讲但是这个问题

宪法会议就没有回答

他的理由是什么

他说宪法草案尚未完成

无开议的机会 置而未复

什么意思

我们很忙 我们没空回答你

我们讲对于这段故事

一般宪法史著作有两个如下定见

第一个我们讲说

袁世凯派员出席

宪法起草委员会

是企图干预制宪

第二个结论是说

袁世凯因为干预制宪屡屡失败

所以在10月25日

通电攻击宪法草案

并且最终破坏了

这个制宪机关国会

我们讲中华民国制宪史的

一个非常重要的作者

也是当时的国会议员吴宗慈

他有一段

他也是国会议员

也是宪法起草委员会的委员

他有一段描述说

袁世凯对于宪法主张

既着着失败

乃为最后之疏通

疏通又无效

却不能不下决心以破坏国会

破坏宪法会议于此

足见袁世凯对于政治上之忍耐性

与宪法起草委员会

对于宪法主张之坚毅力

我们讲当然他说的是

袁世凯这个人其实还是挺能忍的

愿意妥协的

但是国会我们讲决不妥协

决不妥协其实是个中性的含义

但他可能用的是褒义的含义

但是未见得如此

但是我们讲所有的

所有的我们讲

有关宪法史的作者

就是我查了一下

大概最近也快有100年以来了

就是很少有人会回答

几乎没有人去回答

袁世凯提出的问题

第一个宪法公布权

究竟是否是属于国会还是总统

第二我们讲

总统对于宪法草案是否有发言权

当时的制宪者避而不答

我们讲后来的著作也不做解释

我们讲袁世凯通电内容如下

说制定宪法关系

我们讲所谓的通电解散国会

或者通电号召大家去攻击

那个宪法草案的

这样一个通电说

制定宪法关系民国存亡

应如何审议精详 力求完善

乃国民党人破坏者

始则托名政党 为虎作伥

危害国家 颠覆政府

事实具在 无可讳言

此次宪法起草委员会

该党议员据其多数

阅其所拟宪法草案

我们讲妨害国家者甚多

他总之他就说

说宪法其实是要好好的商量的

或者好好的审议的

但是国民党人一党独大

一党专制

他说你的草案对于政府

其实不大方便

就至少政府的行政

可能会遇到很多的窒碍

大概是这个意思

我们讲当然我们讲

这个袁世凯也不是什么好人

这个我们不用替他做什么辩护

我们讲课的目的

不是为了为他翻案

这个也没有什么必要

如果说但是我们要知道

如果说旧军阀 旧官僚

是民初国会失败的外因

议员们自身素质欠佳

则是其的内因

民初的国会他们不仅专制

而且幼稚了

我们讲在民初国会议场之内

缺乏基本的妥协和对话精神

彼此至今很难妥协

议员们对政府

缺乏基本的理解和尊重

它很少去尊重行政机关

或者尊重大总统的意见

议员彼此也不肯尊重

对方说话的权力

意见稍有不合

即报之语言暴力 肢体暴力

我们讲议院不时上演全武行

就是经常议院就打起来

而且打的很厉害

有时候甚至发生上百人的群殴了

就是当时我们讲

砚台和毛笔都成为暗器了

就动不动就砸上去

就是我们讲曾经也发生过

我们讲国会的议长

在台上宣读宪法草案

不满意的议员

就拿砚台就砸过去

然后立刻国会议长就受伤了

头破血流

但他坚持把议案念完

为了让法案能够通过二读

到后来到什么程度

后来没有办法在国会

大家为了避免

因为砚台实在 毛笔还好

砚台实在是扎人的话

可能会造成

这样的一个比较大的伤害

后来国会议场所有的砚台

都被固定在桌子上

就是用钉子给固定在桌子上

避免大家拿出来就打