新兴民主国家的宪法保障制度（1）在线视频

大家好

这一讲我们一起来探讨一下

新兴民主国家的违宪审查模式

这讲我们打算进行3个方面的讨论

首先

我们了解一下哪些国家

可以纳入新兴民主国家的范围

以及我们为什么要研究这些

新兴民主国家的违宪审查模式

其次

我们一起去看一看

几个比较有代表性的

新兴民主国家的违宪审查模式

以及影响这些国家选择

它们所采取的违宪审查模式的

原因和条件

最后

我们一起来看一看中国最近的

违宪审查方面的发展

包括在香港特别行政区违宪审查

首先

所谓新兴民主国家

是和1787年美国成立

到第一次世界大战前后

所成立的这些民主国家

相对应的一种提法

通常来说我们认为到目前为止

民主经历了3次大的浪潮

第一次大的浪潮

是在1787和1789年

美国和法国大革命之后形成的

在北美以及在西欧国家

进行的民主化的改革

通过一系列的民主化改革

原来的欧洲国家很多变成了

君主立宪制国家或者是共和国

当然其中最具有代表性的是法国

以及法国周边的比如说德国

意大利等等这些西欧国家

其中法国成为一个完全的

共和制的民主国家

德国是当时的普鲁士帝国

则成为一个君主制之下的

君主立宪国家

通常认为第二次民主化浪潮

发生在第二次世界大战以后

这次民主化浪潮主要波及的是

原来的殖民地地区

很多原来的殖民地国家

在独立之后纷纷成立了民主国家

这里面大多数国家成为独立的共和国

也有一部分国家保留了君主体制

从而成为君主立宪国家

最后一般认为第三次民主浪潮

发生在1960年代以后

那么这次民主化浪潮的发端

是1960年代的葡萄牙和西班牙的民主化

其后

我们也把在1989年以后发生在东欧

特别是波兰

团结工会合法化之后

形成的一系列东欧国家的民主化

包括其后苏联的解体

所形成的新的民主国家

称之为民主化的第三步

今天我们所要关注的主要就是在

第二次世界大战以后形成的

这些民主国家的违宪审查制度

我们为什么要研究这些

新兴民主国家的违宪审查制度呢

一个最重要的原因就是要破除

地域政治以及宪法西方主义的迷思

有一种观点认为

一个国家或者地区采取什么样的制度

基本上是由先天所决定的

这个所谓的先天条件

主要是指地理条件

我们曾经提到的

孟德斯鸠的论法律的精神当中

就曾经以地理为一个要素

来讨论某一个地域的人民

究竟是采取自由的体制

还是专制的体制

从论法的精神开始

有一种流行的观点认为

东方社会

特别是像东亚地区这样的东方社会

包括南亚的印度

中东地区的阿拉伯地区

由于地理位置的限制

固有的会形成一种专制的体制

比如说有一种流行的观点认为

在中国历史上因为缺水

所以需要去和人力来共同开发一些

重大的水利工程

而所有的水利工程都需要

集中大量的人力资源

那么一旦形成这样的水利工程

无论是水坝还是水渠

或者是其它的人工河道

都会造成个人对于政府的依附关系

从而便于政府集权

这样的理论也被适用在印度

和其它一些中东地区的阿拉伯国家

用以说明为什么在这些地区

更容易出现东方专制主义

而在西欧这些国家当中

更多是因为先天地利的原因

容易形成或者是航海文明

或者是河流文明

从而形成了一种更加趋向于

个人主义和自由主义的传统

那么在这样的地区

人际关系通常也是建立在

陌生人的基础之上

从而形成一种商业文明

而在东方水资源比较缺乏

同时高度依赖集体作业的地区当中

人际关系依赖于家庭

以及对于政府的依附关系

从而容易形成一种家族主义

或者是以父权为中心的家族主义

相对应的也不太可能出现

个人主义或者自由主义这样的传统

而我们通常认为现代的市场经济也好

还是现代的自由民主政治也好

基本上都是建立在

个人主义和自由主义的基础之上的

那么这种对家庭的依附也好

还是对国家的依附也好

都容易造成个人独立性的缺乏

从而无法形成个人和这个国家之间

基于维护个人自由

而形成的一种对抗式的关系

假如我们可以通过

研究各个东方国家

特别是新兴东方国家的

违宪审查制度

来说明即使在东方国家

或者是其它非东方

但是也是非西方意义上的这些地区

仍然能够形成有效的违宪审查制度

那么我们就有可能打破

这样的地域主义的迷思

使得我们相信

每一个人都是值得获得

我们宪法所赋予的自由的

第二 了解新兴国家

特别是新兴民主国家

所采纳的违宪审查制度

并不意味着说所有的

新兴民主国家的

违宪审查制度的发展

都是一帆风顺的

实际上

有一些国家和地区的违宪审查

曾经经历过了几个阶段的发展

并且历史上也曾经受到过

很多来自各方面的阻碍

因此当我们今天在研究这些

国家和地区的违宪审查制度的时候

也可以为中国的发展提供相应的镜鉴

最后了解新兴民主国家的

违宪审查制度

也可以对我们一般性的认识

违宪审查制度的要素和发展规律

提供有意义的参考

因此我们今天一起来看一看

在这些新兴的民主国家当中

即使它们没有像英美那样

历史悠久的代议制和法制的传统

或者没有像美国那样在一个

纯粹的新大陆之上

没有历史包袱的情况之下

创设一个新国家的这样的先天的优势

首先

如果我们对所有新兴民主国家

所采取的违宪审查制度

进行一个归类的话

我们会发现一个有趣的现象

就是在所有的新兴民主国家当中

它们都不约而同地采取了

司法审查的模式

而没有采取由立法机构或者是

其它的类似于法国式的宪法委员会

这种模式进行违宪审查

如果说有例外的话

那么中国可能是一个例外

因为中国规定由全国人大常委会

负责违宪审查

当然也有人认为中国的违宪审查

不属于一般意义上的违宪审查

而是一种宪法保障制度

无论如何除了中国之外

其它的新兴民主国家基本上都采用了

司法审查的模式来进行宪法保障

其次在所有的新兴民主国家当中

有的国家采取了集中式的违宪审查制度

也就是说由一个单一的宪法法院

来审查法律

或者是其它政府行为的合宪性

但也有的国家采取了

分散式的违宪审查制度

也就是允许所有的司法机构

都能够对立法的合宪性进行审查

在这里有一些代表性的国家

我们大家可以看一下图表上的内容

例如采取分散式违宪审查的国家

包括阿根廷 印度和日本

其中印度属于是一个普通法地区

而阿根廷和日本实际上都属于

大陆法地区

但是这两个国家仍然是采取了

集中式的违宪审查

其中印度属于普通法地区

因此它采用分散式违宪审查并不意外

但是像阿根廷和日本

在法律体系上都属于大陆法地区

但是它们也采取了

分散式的违宪审查制度

其中日本之所以采取

分散式的违宪审查制度

和我们之前所提到的

日本在二战以后的宪法起草

主要是由当时控制日本的美国驻军

特别是麦克阿瑟将军所主持的

因此可以说日本的违宪审查制度

受到了美国分散式违宪审查的影响

同时我们也看到

有一些国家虽然是普通法地区

但是也有可能采取

集中式的违宪审查制度

比如说大家看一下像南非和泰国

都属于有普通法传统的地区

但是南非和泰国却都选择了

由一个统一的宪法法院

来审查法律的合宪性这样的制度

当然一般来说

大陆法地区的违宪审查制度

更有可能是由一个

单一的违宪审查机构来完成的

比较典型的比如东欧各个国家在

1989到1992年之间的苏东解体之后

都纷纷成立了新的自由民主国家

同时成立了宪法法院

包括俄罗斯在内

俄罗斯原来就有宪法法院

但是在1992年之后

又加强了宪法法院的运行

此外我们中国的邻国南韩

也是采取了统一的由宪法法院

进行违宪审查的这样的体制

接下来我们就看一看

一些比较典型的东亚国家

采取违宪审查的主要制度

和采取这些制度的一些考虑因素

那么在接下来大家看到的图表当中

分别能够看到在东亚地区

泰国 南韩 蒙古以及中国台湾地区的

违宪审查制度的基本情况

泰国的违宪审查制度创设于1997年

在1997年以前泰国也曾经试图去

成立其它的违宪审查制度

但都没有成功

1997年泰国成立的宪法法院

一共有15位成员

其中7位是由最高法院选举产生的

8位由一个专门委员会选举产生

8位成员要求具有

法律或者是政治科学的专业资格

并且要得到上议院的批准

那么泰国宪法法院法官的任期是9年

不能连选连任

同时泰国的宪法法院

不允许个人提起违宪审查诉讼

必须由政府的相关部门提起

泰国的宪法法院既可以做抽象审查

也可以进行具体审查

这也就意味着说

即使不是基于具体的个案

宪法法院仍然可以对立法的合宪性

直接进行审查

另外就是泰国的宪法法院

既可以在法律通过之前审查

也可以在法律通过之后审查

最后

宪法法院的审查是终局性的

泰国的宪法法院

除了履行违宪审查权之外

还是一个反贪法院

对泰国的某些高官进行弹劾和审判

同时也可以解决某些

因为选举产生的纠纷

南韩的宪法法院成立于1989年

南韩的宪法法院法官一共有9位

其中3位来自法院

3位来自于总统的任命

3位来自于国会的选举

韩国宪法法院的法官任期6年

可以连选连任

同时

韩国允许普通国民提起宪法诉讼

并且它的宪法诉讼必须是

基于具体个案提起的

不能够进行抽象审查

因为所有的案件必须是基于个案提起的

所以这些审查都是事后审查

没有事先审查

所有的审查结果也都是终局性的

一旦宪法法院做出裁决的结果

不能再行上诉

那么同泰国的宪法法院类似

韩国的宪法法院

除了审查立法的合宪性之外

也具有弹劾的功能

并且可以决定是否解散某一个政党

蒙古的宪法法院成立于1992年

这个是和苏东解体之后成立的

一批新的自由民主国家

一起应运而生的宪法法院之一

蒙古的宪法法院成员也是9位

也采取三三制的任命方式

其中3位来自总统的任命

3位来自议会

3位来自最高法院的委任

蒙古国的宪法法院成员任期6年

也可以连选连任

那么蒙古的宪法法院允许

普通个人提起宪法诉讼

同时规定宪法诉讼既可以是事先的

也可以是事后的

既可以是抽象的也可以是具体的

但是只允许事后审查

也就是说在法律已经通过

但是批准之前是不能够提起审查的

蒙古和其它几个地区的

违宪审查制度的一个区别在于

在蒙古国

如果宪法法院裁决

某一项立法违宪的情况之下

国会仍然可以拒绝该项决定

但是呢如果宪法法院的全体法官

同时做出一致性的决定

都认为该立法是违宪的

那么这个时候裁决就是终局性的

同样蒙古的宪法法院

除了可以进行违宪审查之外

也可以进行弹劾

同时可以监督选举过程

最后在我们中国的台湾地区

从1947年开始

也成立了一个大法官会议

这个大法官会议

是在1947年宪法下的司法院

所属的一个专门的宪法解释机关

这个宪法解释机关

目前已经逐渐的发展成为了一个

违宪审查机构

大法官会议由15人组成

均由台湾的最高政府负责人任命产生

同时要经过国民大会的批准

大法官会议的成员有8位

每位大法官的任期是8年

不能连选连任

同时目前台湾的违宪审查制度

只接受由普通法院

提交到大法官会议的抽象审查

但是不接受普通公众直接向大法官会议

提起的违宪审查的要求

从这个角度上来讲

台湾的违宪审查是抽象的也是事后的

同时也是终局的

最后 台湾的大法官会议

也可以宣告政党违宪

我们刚才看到的3个国家和一个地区

所采取的违宪审查制度

拥有一些共同的特点

第一个就是

这4个地区都是在二战以后

开始形成的民主体制

但是这些国家并没有

很快的就开始采纳违宪审查制度

而是在经历一段时期之后

特别是在经历过一段被认为是一个

共和体制或者是民主制之下的

权力集中于某一个政党

或者集中于某一些利益集团之后

又开始采纳的违宪审查制度

其中我们知道

在我们中国的台湾地区

从1947年甚至于从1912年开始

中国经历了长期的内乱

也经历了长期的国民党一党专政的时期

一直到1990年台湾决定解严

也就是解除对政党合法性的限制

才开始出现了较为自由民主的这样的阶段

那么也恰恰是从1990年开始

台湾出现了大量的

要求审查普通立法院的立法

和这个1947年宪法

是否相抵触的这样的事件

同样在韩国

韩国在二战以后成立了

共和制的民主国家

但是从1947年到1989年期间

韩国也经历了长时间的军政府时期

那么在这段时期之后

韩国的经济虽然得到了发展

但是整个的国家体制

仍然被认为处在一个

比较专制和集权的体制之下

所以当时韩国虽然不是一个

一党专制的国家

但同样被认为是一个

军政府统治之下的地区

1989年以后

韩国开始实行违宪审查制度

那么今天的韩国已经

被视为是世界上经济最发达

同时在政治上

也被视为是一个自由民主地区了

刚才我们提到泰国在1997年

实行违宪审查制度之前

也曾经试图去打破原来的

代议制不稳定

容易被军政府操纵的这种局面

但是一直到1997年

成立宪法法院之前

这样的一个恶性循环始终没有打破

当然直到今天仍然有批评认为

泰国的政治仍然有这样一种恶性循环

就是虽然是一个民主体制

但是经过民主选举产生的政府

往往会在一段时间之后为军政府所控制

或者说军队在泰国国家政治当中

发挥着重要的作用

军队的作用很有可能导致

政治上的不稳定

而宪法法院似乎还没有为这种

政治不稳定带来实际的效果

当然蒙古也存在类似的情况

蒙古在1992年之前

被认为是苏东阵营的一个部分

它的体制也被视为是一个专制的体制

但是在1992年之后

蒙古国开始实行违宪审查制度

逐渐的走上了政治司法化

以及自由民主的这样一个过程

那么接下来我们刚才所看到的

3个国家和一个地区的发展

都是偏于政治性的发展

而需要进行这个违宪审查的例子

当然因为这4个地区都处在东亚

因此我们可以说

如果这4个地区的违宪审查制度

是成功的

那么我们就更有可能主张说

违宪审查制度不是西方主义的产物

而是有可能适用于东亚地区的

那么接下来的一组国家

则是基于其它的这个原因

而受到我们关注的

那么这组国家

我们俗称为金砖国家

也就是在最近20年或者30年以来

经济增速比较快

从而引发了

这个世界性关注的这些地区

我们现在也来看一看这5个国家的

违宪审查制度

从而可以看一看在这个违宪审查制度

是不是和地区之间

或者和区域政治之间有没有必然的联系

下面这个列表当中

大家可以看到金砖五国

违宪审查制度的情况

通常我们所说的金砖五国BRICS

包括巴西 Brazil

俄罗斯 Russia

印度 India

C是代表中国 China

S是South Africa 南非

其中巴西是一个大陆法地区

但是巴西是采取

是采取分散式的违宪审查制度

巴西的最高法院也是它的宪法法院

巴西最高法院由11人组成

其中的法官被称为minister

听起来有一点像大臣或者是部长

但实际上它们都是法官

这11位法官必须要拥有

法律的职业资格

并且有任职期限的限制

任职期间不能超过75岁

另外在巴西既可以就个案当中

所涉及的立法

提起具体的审查要求

也可以就某一项立法是否合乎宪法

直接提出抽象的审查要求

在巴西对立法合宪性的审查

必须是在立法通过之后才能提出的

因此全部是事后审查

另外巴西个人可以提起违宪审查

从这个意义上来讲

我们刚才提到巴西虽然是一个

有大陆法传统的地区

但是它的违宪审查体制是

偏向于分散式的违宪审查模式

此外在巴西的违宪审查

可以直接针对个案

也就是说

个人可以直接要求最高法院

对其他个体或者组织的行为是否合宪

进行判断

俄罗斯是金砖五国当中

地域面积最大的一个国家

俄罗斯成立了专门的宪法法院

宪法法院一共有19位法官

任期12年 不能连选连任

俄罗斯所有的宪法法院法官

必须具有律师的执业资格

在俄罗斯提起违宪审查

可以对法律提出违宪审查

也可以对其它行政法规

或者是政府行为包括总统的决定

提起违宪审查

俄罗斯允许对具体案件当中

涉及的立法或者是政府决定进行审查

也允许不经过具体的个案

直接对相关立法或者决定提起审查

此外在俄罗斯

只能在立法通过之后提出审查

不能在立法通过之前

或者是立法批准之前进行审查

最后虽然俄罗斯

允许审查的范围很广泛

但是按照相关的立法

俄罗斯只允许政府

提出违宪审查诉讼

因此可以说

部分的限制了违宪审查的范围

印度是一个普通法地区

印度也是由最高法院

作为最高的违宪审查机关

印度最高法院有21位法官

全部都必须具有律师执业资格

并且应当拥有相应的这个职业经验

法官退休年龄是65岁

因此不具有这个终生任职的权力

在印度只允许进行具体审查

也就是必须要通过

某一个具体的争议或者案件

才能提起审查

不能够针对立法本身

提起抽象的违宪审查制度

由于只能在发生实际争议的时候

才能提起审查

因此所有的印度违宪审查

都是所谓的事后审查

不存在事先审查

但是相应的在印度所有的违宪审查

都可以由个人提出

不需要依赖政府提起违宪审查

印度的违宪审查还有一个特点

就是它可以直接针对个人提出

因此被认为是拥有

纵向的违宪审查的效力

南非也是一个普通法地区

但是南非采取了

集中式的违宪审查模式

南非宪法法院一共有19位法官

19位法官必须全部拥有职业资格

并且任期12年不能连选连任

在南非因为采取普通法的审查方式

因此只能提出具体的审查要求

不能够就抽象的立法

或者是政府决定是否违宪进行审查

那么同样的我们说

只能提出事后审查

不能进行事先审查

南非不允许个人提出

对其他个人或者组织

直接适用宪法合宪或者是违宪的案件

因此从这个意义上来讲

南非的违宪审查虽然是集中式审查

但是在审查的范围上

和美国是比较接近的