3. 刘孔中教授讲座：亚洲商标发展情况及特色商标保护案例在线视频

亚洲因为人口众多

那么经济富庶 发展得很快

在过去几十年来一直被所谓的先进国家

指控是所谓的海盗国家 盗版王国

那么但是从70年代以后

亚洲经济的发展复苏

也导致亚洲的经济体具有相当的实力

来处理它自己面对的特别是商标法上面的问题

我记得我在1999年的时候

跟德国马普所合编的一本驰名商标

在亚洲保护的这一本英文书

那个时代大家普遍的讲法都说

亚洲是一个piracy

是一个海盗的王国

大家也确实对于驰名商标该怎么保护也拿捏不定

是不是除了混淆之余之外

对于所谓的减损淡化是不是要保护也没有看法

莫衷一是

可是到今天我得到的一个数字是

你比方说以大陆为例

17年它光是提出的商标申请案

就高达（574）万件之多

这个数字是什么个概念

就是把全世界所有其他国家的商标数字

历年来的加起来

都没有这个数字多

它比16年足足成长了55%之多了

我们说叫做一个hype

是一个热炒并不为过

那么这只是大陆的现象吗

那倒也不是

你以小国这城市国家新加坡为例

也不过就是一个400万人口的这么一个小的一个国家

它16年17年18年的数字

大家看了也会吓一跳

大概都有5万件注册的商标

大概80%是新加坡人

20%是所谓的外国人

所以由当初的盗版王国演变到今天

大家对知识产权特别是商标的高度的重视

一个历史的过程

也是非常值得我们去研究的一个题目了

亚洲商标热潮是有它历史的渊源的

也有它起落的那一面

其实在几年前

应该是13年修改商标法之前

在中国大陆也发生过驰名商标过热的

这样子的一个现象

导致了很多的问题

以至于大陆一年由工商总局

批量公布的驰名商标的数字

超过日本因为保护驰名商标所设立的

所谓防护商标登记的驰名商标的几十年来的总数

它就从一个极端又摆荡到另外一个极端

以至于到了13年修改商标法的时候

商标法说对不起从此以后

大家不能够在广告上说自己的商标是驰名商标

这个又走到了另外一个极端了

所以我们看大陆的商标申请的数量

天文数字般的成长（574）万件

我们要汲取历史的教训

我个人的猜测是它有一天它也会摆荡到

钟摆的另外一个极端

也就是也许大家终于认知到

商标的价值在于实际使用

而不是把它囤积居奇

想要守株待兔式的

英文叫做warehousing

把它当仓库一样

把它堆在仓库里面

等待哪一天有人不小心撞到

你就可以发财

所以看到亚洲从一个商标仿冒的王国

到今天又过度地去追求商标 起码是数量上

这个发展的过程

其实是对全世界都有很大的启发的意义

那么所谓的 trademark hype（商标的热炒）

也不只是在亚洲中国大陆才有

包括加拿大也有类似的问题

所以他们最近修改商标法

就对于很传统的一件所谓的intent of use（ITU）

所谓的使用意图就有了很大的强调

那么但是使用的意图这件事情是一个双刃剑

它有它好的用法

也有它不好的用法

那么但是我们看到现在大陆也面临这样很大的问题

一位自然人

一个人过去几年来就可以累积9000件注册的商标

这绝对不是一件正常的商标的应该有的现象

所以大家对于怎么去防止

这种所谓的有违诚信的商标抢注的行为

提出了各式各样的主张

在北京三天两头就有这样子的会议

那么其实很根本的很朴素的讲法就是

很清楚的 这不是商标

他根本没有使用

也不可能有使用的意图

他来申请商标的时候就应该要reject

将来如果被注册之后应该就要加以撤销废止

所以亚洲所看到的商标的很多的问题也反映出来

这个是全世界都有的

类似的当然情况程度不太全然一致的这样子的类似的问题

那么这里有很多的实际发展的案例

非常值得我们去思考跟学习

你比方说TRIPS第21条是禁止对商标做强制许可

这是所有其他的知识产权国际条约里面没有的规定

就是你可以专利可以强制许可

那么著作权也是经常强制许可

你比方广播节目就是个最典型的例子

因为电台放在那儿

每天24小时要不断的需要播放音乐

它一天一刻都不能停

如果要透过个别谈判缔约取得许可的方式

那缓不济急

那么有一方一定是处于谈判的劣势

所以为了解决这种系统上面谈判地位的不平衡

所以著作权法就有很多强制许可的这些规定

但是TRIPS特立独行地讲说

我不管其他人

但是到我这不行

咱们这不能够有商标的强制这个许可

那么可是在2013年最高院有一个很有名的案例

我不知道大家知不知道

就是星河湾Star River这样的一个房地开发的案例

它是一个天津市政府主导开发的一个房地的项目

它主要的目的不是做商品房

而是廉价性质提供给居民的

可是它好巧不巧的

它的名称其实是一个广州地产开发商的

离咱们很近的地方所使用的一个驰名的商标

那问题是天津的星河湾

他们因为对于政府开发项目的信任

选择用了这个商标

确实是有侵害广州星河湾驰名商标的问题

可是法院做出了一个非常明智的决定

它认为承认是有商标侵权

可是法院没有核发一个禁制令

没有说从此以后你们天津人不能叫它星河湾

因为它向来就叫星河湾

所以在承认有侵权行为但是又不颁布禁制令

然后他要求要他赔偿

其实它就是一种事实上的强制许可

是不是

他们还是可以继续用

royalty许可费是什么

就是它的损害赔偿的费用

这个实际案例也说明TRIPS 21条规定的不合理之处了

所以我们如果把这个案例

像国际上面去整理把它英文化

我觉得也是一个非常好的实际的一个例子

来向大家说明亚洲知识产权发展

都有它很独特的一面

那么当然还有很多类似的情形

你比方说再以市场调查为例

那么德国在上一个世纪的30年代

在商标争议上面承认

所谓的market survey市场调查是一个非常有效的

解决商标冲突的一个法律的手段跟工具

那么美国发展到今天

基本上如果你是驰名商标而提起商标的诉讼的话

大概法院都会期待你要先做好market survey

因为你能够充分地证明你是驰名

以及因此会产生相关的侵权的案例

那么可是如果到亚洲来看

非常有特色的是亚洲对于市场market survey

接受度是非常低的

那么日本一直要到2008年的一个

东京智财高等法院的一个判决

才了解什么是市场调查

怎么说呢

当初市场调查它的取样细节咱们不说

得出来结果是说

有77%的人认为这两个商标是近似混淆

原来法院的想法就是说你看

这证明没有近似混淆

为什么呢

因为法院就说你看还有

22% 23%的人没有认为近似混淆

所以他没有近似混淆

比对的结果

你看还有人你看

所以他有百分之二十几的人没有混淆

那么但是其实如果大家了解商标法上的混淆之余

主要是要保护什么

有一定程度大概是15%左右的

我们说没有花太多心思的这种所谓的casual consumer

实际上我们日常生活每个人都不可能

绷紧神经地做每一次每一件的消费的选择 是吧

咱们就是用脑海里面粗浅对于品牌商品的记忆

然后到现场去买产品的时候

把记忆跟现场的实况做一个约略的比对

所以任何一个很勤勉很努力的消费者

仔细比他当然就知道会有不同

可是问题是在绝大部分的情况下

具有相当部分的人是没有花这么多的心思

来做产品比较商标比对的

所以整个商标混淆之于制度的基本精神

就是在保护这些少数的没有那么用心

但是我们都会成为的所谓的casual consumer

说明在西方先进国家所谓的市场调查

作为解决商标纷争手段这样一个手段

在亚洲到今天为止

并没有获得非常有效的普遍的采认

我觉得也是一件非常可惜的事情

那么再来就是说关于所谓的商标的耗竭

那么因为你第一次的销售

然后牵涉到产品跨境移动

商标权立场最好是什么

我这个商标我能够把这个区域把它围起来

我就可以竭泽而渔了

所以我有各种各样的权利

包括甚至所谓的进口权

那么只要你的进口

虽然它是所谓的真品 平行输入

但是如果你没有经过我的同意

你侵害了我的商标

所谓的输入权或者是进口权

这样子的做法当然是有利于商标权的做法

但是对于消费者来讲就非常的不公平

是不是

消费者可以说你让我选是吧

我有很多的选择

只要是我具有充分正确的信息

我可以选我要本地制造的

那么国外的品牌

那么或者是说我要由其他国家平行输入的

品质相近似价格差很多的产品

你不应该透过假借知识产权的名义来加以限制

我们就发现在亚洲各国的做法不太一样

你比方说外贸依赖很强的经济体日本 新加坡

都明白地写在商标法里面

这个商标 带有商标的商品

在全世界任何一个地方只要它合法上市

之后它后续的交易

没有任何人能够以商标权的名义加以阻挡

也就是这是国际贸易的ABC

是不是

它只要是合法的产品

它只要有利差

只要他有利可图

你就应该允许他做后续的转让跟转移了

所以国际上就所谓的权利耗竭第一次销售的原则

当然这个耗竭它可以最小的只是国内的耗竭

或者是比较大一点像欧洲的区域的耗竭

甚至所谓的全球性的耗竭

那么就我刚刚讲的日本 新加坡

是一个外贸依赖很强的经济体

所以它的商标法里面写的就是

清楚的就是说就是全球性的耗竭

那么但是在韩国 在马来西亚

这个情况就不是这么的清楚

以至于他们要求说你从事真品平行输入的人

必须要跟本地的商标权之间或者是同一个人

或者是具有经济上面相属

那么或者是共同的所谓的连带关系

这个时候才没有你的真品平行输入

才不会侵害到他的所谓的进口权

那么再一个就是所谓的dilution

商标的淡化减损

它没有导致商标被混淆

比方说我们随便讲一个例子

Gucci或者是Chanel

那么有人叫Gucci的小吃店

或者Gucci的什么拉面 拉面店

没有人会认为Gucci会多元多角化经营到

去经营拉面店的地步

所以怎么样它不会有混淆的问题

它不会有来源上混淆的问题

它不会有同一性的混淆

因为他们来自同一个或者所谓的关联性的混淆

认为他们是来自于虽然不同但是是有关联的来源

不会的

但认为这个就是攀附了就是傍著名商标了

可是你要是Chanel你要是Gucci

你可能就很不甘愿 是不是

有钱人最怕穷亲戚

你都来攀附我

那不会把我的显著性给减损掉了

对于是不是要引进dilution这件事情

亚洲商标法也都各国也做出了不同的选择

那么新加坡是写的明文的写的

是有所谓的减损淡化

虽然没有混淆误认之余

但是你减损淡化它的识别性它的商誉

或者是你不当地去使用了它的商誉

都是一种视为商标侵权的这个行为

那么大陆在商标法里面是没有特别的规定

但是在最高法院的司法解释里面

特别是有提到了商标减损的这一个观念

那么亚洲各国就我讲的

慢慢地也都有接受商标减损淡化的

这样子的一个趋势