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合同的保全的两项制度

我们先来看债权人代位权

债权人代位权是指

在债务人怠于行使

其对第三人的权利

而危及债权人的债权实现的时候

债权人为了保全其债权

而以自己的名义行使债务人

对第三人的权利的权利

当债务人对第三人享有财产权利时

债务人权利的实现

将使其责任财产增加

如果债务人不积极行使

其享有的对第三人的财产权利

其责任财产将出现应当增加

能够增加而未增加的状况

从而危及债权人债权的实现

允许债权人代位行使

属于债务人的权利

会使债务人的责任财产及时增加

债务人承担

责任的能力也随之增强

进而能够达到保障债权实现的目的

债权人代位权的意义在于

债权人通过代位行使

债务人对于第三人的权利

增强债务人的履行债务的能力

确保债权得到实现

债权人的代位权

不是债权人对于第三人

即次债务人的请求权

也不是形成权

尽管债权人代位权的行使

会使债务人和次债务人之间的

法律关系发生变化

但这是基于债务人对次债务人

享有的权利而发生的

不是依债权人一方的意思表示而形成的

关于债权人代位权的构成要件

民法典第535条第1款规定

因债务人怠于行使其债权

或者与该债权有关的从权利

影响债权人的到期债权实现的

债权人可以向人民法院请求

以自己的名义代位

行使债务人对相对人的权利

但是该权利专属于债务人自身的除外

合同法司法解释一第11条规定

债权人依照合同法

第七十三条的规定提起代位权诉讼

应当符合下列条件

一债权人对债务人的债权合法

二债务人怠于行使其到期债权

对债权人造成损害

三债务人的债权已到期

四债务人的债权

不是专属于债务人自身的债权

在理解债权人代位权构成要件时

应当结合债权人

债务人与次债务人三方主体

以及三方之间的法律关系加以分析

首先应当确认的要件是

债权人对债务人

享有合法债权

如果债权人对于债务人

享有的是金钱债权

金钱债权的实现依赖的是

债务人的责任财产

在其他要件具备的情况之下

债权人可以享有代位权

如果债权人的债权

是非金钱债权

在债务人违约的情况下

该债权可以转化为损害赔偿之债

进而在其他要件具备的情况下

债权人也能享有代位权

值得考虑的问题是

特定之债的债权人

是否享有债权人代位权

比如甲

乙签订了买卖合同

乙作为卖方

负有将特定物交付给甲

并转让所有权的义务

该特定物处于

第三人丙的占有之下

债务人乙不向第三人

主张权利取得该特定物的占有

以便将来履行债务

在这种情况之下

特定之债的债权人甲

也应享有代位权

能够向第三人丙主张权利

但是这种情况下的代位权的

法理依据和通常情况下的

保全责任财产

避免责任财产应当增加

而不增加是有所差异的

第二个要件是

债务人怠于行使对第三人的权利

关于这个要件

首先需要了解一下

债务人对于第三人的权利

哪些可以代位行使

哪些不能代位行使

能够代为行使的权利种类宽泛

既包括实体法上的权利

也包括诉讼法上的权利

就实体法上的权利来说

包括了多种情形

第一

债务人对第三人享有的债权

并且不以合同债权为限

债权人也可以代位行使

债务人对第三人享有的物权请求权

第二

与财产利益相关的形成权

可以代位行使

比如债务人

在与他人的债务关系中

作为债权人享有的撤销权

抵销权

解除权

选择权等权利

都可以代位行使

第三

给付受领权

也可以代位行使

第四

债务人作为债权人

可以行使的债权人

代位权以及债权人撤销权

也可以作为债权人代位权的对象

就诉讼法上的权利来说

债权人可以为了行使代位权

而提起诉讼

也可以申请强制执行

相反

有一些权利不得代位行使

不得代位行使的权利

可以分为三种类型

第一种类型是非财产性质的权利

就亲属法领域的权利来说

多数不具有财产性质

不得代位行使

比如亲子关系中的惩戒权

离婚请求权

非婚生子女的认领请求权

或者否认请求权都不得代位行使

即使行使这些权利后

债务人的财产状况会有所好转

第二种不得代位行使的权利

是专属于债务人的财产权利

有些财产性质的权利以人格权

或者身份关系为基础

一般被认为专属于债务人

不能代位行使

比如

基于健康权等人格权

遭受侵害而发生的

损害赔偿请求权

不得代位行使

这种请求权应当只适用于

遭受侵害者维护被侵害的权利

另外

继承或遗赠多与身份关系相关

继承或遗赠的承认与抛弃

不得代位行使

第三种不得代位行使的权利

是禁止扣押的权利

所谓禁止扣押的权利

是指不得强制执行的权利

比如养老金

退休金

抚养费等请求权

就保险金来说

因为相关的保险

是否为社会保险而有差异

如果是社会保险

原则上不得代位行使

如果是商业保险

则可以作为代位权的对象

进一步的要求是

债务人怠于行使其权利

我们先来看一下相关法律规定

合同法司法解释一第13条规定

合同法第七十三条规定的

债务人怠于行使其到期债权

对债权人造成损害的

是指债务人不履行

其对债权人的到期债务

又不以诉讼方式或者仲裁方式

向其债务人主张其享有的

具有金钱给付内容的到期债权

致使债权人的到期债权未能实现

次债务人即债务人的债务人

不认为债务人

有怠于行使其到期债权状况的

应当承担举证责任

根据相关法律规定

债务人怠于行使其权利

是指债务人应行使

能行使而不行使权利

所谓的应行使是指如果债务人

不及时行使权利

权利就有消灭或减值的可能

能行使是指债务人

客观上有能力行使权利

并且行使权利

不存在客观障碍

因此

在不应行使权利

或不能行使权利的情况下

债务人没有行使权利

债权人不得代位行使

在应行使并且能行使权利时

只要债务人行使了权利

即使其行使的方法不当

或者效果不佳

债权人也不能代位行使

否则构成对债务人行使

权利的不当干涉

在司法实践中

为了避免债务人

以其已向第三人主张债权为由

逃避债权人代位权的行使

合同法司法解释一

第13条对债务人行使权利的方式

进行了限定

根据该条的规定

债务人需以诉讼

或仲裁方式行使权利

否则就属于怠于行使

如果第三人不认为债务人

怠于行使权利

应当进行举证

以上所说的两个要件

是债权人对债务人享有合法有效的债权

债务人怠于行使

其对第三人的权利

第三个要件

就把这两个因素

综合在一起加以考虑

也就是说债权人的

债权有保全的必要

债权人代位权制度

是以增加债务人的责任财产

从而增强债务人

承担责任的能力为目的的

如果债务人的责任财产

足以清偿他所负担的所有债务

即使债务人怠于行使权利

也不会危及债权人的债权

在这种情况下

为了使自己的债权得到实现

债权人只需要请求

债务人履行债务即可

如果债务人不履行债务

债权人在取得了

执行根据之后

可以要求法院加以执行

不必借助债权人代位权对债务人

和第三人之间的法律关系加以干涉

至于有没有保全债权的必要

可以区分金钱债权

和特定物债权来加以判断

如果债权人是金钱债权人

在认定是否有保全债权的必要时

以债务人无资力为要件

即债务人欠缺支付能力

债务人的负债超过了资产

不能履行债务

如果是特定物债权

只要特定物债权的

实现发生了障碍

就有保全债权的必要

债权人代位权的第四个要件是

债务人已经陷入履行迟延

在债务人的债务履行期限届满之前

债权人债权能否顺利实现难以判断

如果允许债权人行使代位权

会构成对债务人的事务的过度干预

如果债务人已经陷入履行迟延

其怠于行使对第三人的权利

而自身的资产状况不佳

负债超过了资产无法清偿债务

债权人的债权

就有不能实现的现实危险

此时债权人就应当享有代位权

不过如果不区分情况

一概地认为

只有在债务人

陷于迟延的情况下

才可能发生债权人代位权

有可能对债权人权利的实现

造成不可逆转的负面影响

从而需要承认例外情况

关于例外情况

民法典第536条做了规定

该条的规定是

债权人的债权到期前

债务人的债权

或者与该债权有关的

从权利存在诉讼时效期间

即将届满

或者未及时申报破产债权等情形

影响债权人的债权实现的

债权人可以代位向债务人的

相对人请求其向债务人履行

向破产管理人申报

或者作出其他必要的行为

根据这一规定

债权人可在履行期到来前进行保存行为

代位权的行使

涉及到行使名义等问题

就行使名义来说

债权人应当以自己的名义

行使债务人的权利

对于这个问题

民法典第535条第1款规定

债权人可以向人民法院

请求以自己的名义代位

行使债务人对相对人的权利

就行使途径来说

债权人行使代位权

应当通过诉讼程序行使

之所以要求以诉讼的形式

行使债权人代位权

主要是因为

经过法院的审理来确定

债权人代位权的要件是否具备

能够解决债权人

债务人双方乃至第三人

围绕债权人代位权

是否成立而发生的争议

以诉讼的方式行使代位权

也能够促使债权人取得证据

确认债权人代位权的要件是否具备

进而能够防止债权人代位权的滥用

既然是以诉讼的途径行使债权人代位权

就会有诉讼当事人

债权人代位权诉讼的管辖

以及诉讼的处理等问题

就诉讼当事人来说

原告是债权人

被告为次债务人

关于诉讼当事人

合同法司法解释一也规定

债权人以次债务人为被告

向人民法院提起代位权诉讼

未将债务人列为第三人的

人民法院可以追加债务人为第三人

关于债权人诉讼人管辖

合同法司法解释一第14条规定

债权人依照合同法

第七十三条的规定

提起代位权诉讼的

由被告住所地人民法院管辖

另外

合同法司法解释一

第16条第2款规定

两个或者两个以上债权人

以同一次债务人

为被告提起代位权诉讼的

人民法院可以合并审理

债权人行使代位权的方法

因为权利的性质而有所差异

包括了不同的情形

首先是保存债权的行为

比如通过申报债权

采取导致时效中断的措施

维护债务人的权利

其次是实行权利的行为

比如说提出请求

向次债务人提起诉讼等

再者是实现权利的行为

比如受领次债务人的清偿

实现担保物权

申请强制执行等

但是原则上不得进行处分行为

比如免除债务

放弃权利

延缓受偿期限等

债权人对债务人所享有的债权的数额

与债务人对于第三者权利的数额

通常情况之下是有差异的

而不可能完全一样

从而就有行使范围的问题

关于这个问题

民法典和司法解释都有规定

民法典第535条第2款规定

代位权的行使范围

以债权人的到期债权为限

债权人行使代位权的必要费用

由债务人负担

合同法司法解释一第21条规定

代位权诉讼中

债权人行使代位权的请求数额

超过债务人所负债务额

或者超过次债务人对债务人所负债务额的

对超出部分人民法院不予支持

行使代位权的效力

是指在行使代位权之后

会出现什么样的法律后果

或者代位权的行使

会对当事人造成什么影响

对于当事人的影响可以区分

为对于债权人的影响

对于债务人的影响

以及对于次债务人的影响

相应的

行使代位权的效力

也就包括对于债权人的效力

对于债务人的效力

以及对于次债务人的效力

关于对于债权人的效力

民法典第537条规定

人民法院认定代位权成立的

由债务人的相对人

向债权人履行义务

债权人接受履行后

债权人与债务人

债务人与相对人之间

相应的权利义务终止

债务人对相对人的债权

或者与该债权有关的

从权利被采取保全执行措施

或者债务人破产的

依照相关法律的规定处理

就我国的法律规定来说

对于债权人的效力

没有采纳传统的入库规则

所谓入库规则是指

代位的债权人

不能因行使代位权取得优先受偿权

因此

次债务人应向债务人履行

即使在债权人受领交付的场合

也应当将该交付当作对于债务人的清偿

但是在我国的法律上

债权人实际取得优先清偿的资格

对债务人的效力

首先是诉讼时效的中断

在债权人提起代位权诉讼的情况下

债权人的债权和债务人的

债权都发生时效中断的效力

其次

对于债务人的效力涉及了债务人

承担行使代位权的费用问题

在这方面

民法典第535条第2款规定

债权人行使代位权的必要费用

由债务人负担

关于债权人行使代位权的必要费用

需要了解

必要费用包括的具体的类别

对于这个问题

合同法司法解释一第26条规定

债权人行使撤销权

所支付的律师代理费

差旅费等必要费用

由债务人负担

第三人有过错的

应当适当分担

该条规定针对的是

债权人行使撤销权的情形

但是也应当类推

适用于债权人行使代位权的场合

根据这个规定

律师代理费

差旅费属于

行使保全权的必要费用

除此之外

还包括其他属于必要的费用

比如为调查取证必须支出的费用

为保全财产支出的费用

受领次债务人的给付

所支出的费用

之所以应当由债务人承担

行使代位权的必要费用

理由在于引起原则

所谓的引起原则是指

在通常的费用之外

如果增添了费用

引起费用增添的主体

应承担该部分费用

如果债务人

没有怠于行使向第三人的权利

就不会引起

债权人代位行使

债务人对于第三人的权利

所以

债权人行使代位权的必要费用

是债务人所引起的

进而应债务人应当承担

履行时代位权

相关的必要费用

对于次债务人的效力

涉及到三个方面的问题

首先

次债务人对债务人享有的

各种抗辩权仍然可以对抗债权人

另次债务人可提出

代位权的要件不具备的抗辩

民法典第535条第3款规定

相对人对债务人的抗辩

可以向债权人主张

其次

次债务人向债权人履行债务

如果增加了负担

多出的费用由债务人负担

第三个问题是诉讼费用的负担

对于这个问题

合同法司法解释一第19条规定

在代位权诉讼中

债权人胜诉的

诉讼费由次债务人负担

从实现的债权中优先支付