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第五讲

合同及合同的订立

在正式开始介绍我们第五讲的内容之前

我们要特别给大家解释一下

在我们前面的三讲里面

实际上我们关注于项目采购的管理

事实上 大家也看到了

我们重点介绍的是采购计划的制定

然后工程采购的实施

货物采购的实施和咨询服务采购的实施

最终实施完了之后我们会和承包商

或者供应商

或者咨询服务提供商签订合同

前面我们介绍的三讲的内容

事实上都是集中在我们采购的前期

接下来我们第五讲 第六讲 第七讲

实际上聚焦在我们合同管理的范畴里

也就是说我们前面的招投标也好

其他的方式也好

最终合同签定了以后

如何来执行

如何在执行过程中变更

产生了争议以后如何来解决争议等

是我们接下来这三讲要解决的问题-

说到我们合同管理的时候

它实际上和我们前面所介绍的内容

实际上还有一定的区别

合同管理它实际上是法律上的一个问题

包括我们在合同执行过程中如何变更

争议如何来解决

比如说诉讼

调解

仲裁啊等等

所以说在介绍我们项目合同管理的内容

我们首先要介绍什么是合同

合同是怎么订立的

这是我们第五讲要介绍的内容

也就是说我们先把合同以及合同订立过程

合同管理最基本的概念先介绍给大家

然后我们再介绍

项目采购的合同管理的内容有哪些

然后再介绍项目采购合同执行过程中

出现了问题以后

如何来进行解决

把这个讲清楚以后

下面就是我们第五讲

合同及合同的订立

在这讲里面我们也有四个知识点

第一个知识点就是我们合同法律特征

然后是合同所包括的主要的条款

然后是合同订立的过程

分为两大部分

分别是合同的要约和合同的承诺

下面就是我们第一个知识点

合同的法律特征

同样我们给出两个小的问题 请大家来思考一下

第一个

你认为合同最本质的是特征是什么

马上我们要介绍合同的特征

它的法律特征

就是它有很多个

那最本质的特征是什么

那你的理由是什么

可以根据自己的理解来思考

第二个

在合同中为什么要界定不可抗力

不可界定对合同双方的利益有何影响

几乎在我们所有的合同里面

我们都会提不可抗力的问题

那么我们界定这个不可抗力

到底是什么意思

为什么会界定这个不可抗力

不可抗力的条款加上以后

对我们将来会有什么影响

下面我们就介绍这个知识点的内容

首先是合同的法律特征

合同是一种民事法律的行为

民事法律的行为是指民事主体设立变更

终止民事权利和民事义务关系的行为

它以意思表示为核心要素

它就是我们的双方或者多方

就某件事情达成一致

达成一致我们以书面的形式呈现出来

然后双方签字认可

或者多方签字认可

这个时候我们合同就成立了

这个过程中我们最主要的就是大家的意思要说清楚 达成一致

民法关于民事法律的行为的一般规定

如民事法律行为的形式

生效要件

无效和撤销等

均适用于合同

所以是民事行为

当然它要受民法约束

这是我们合同大的一个前提条件

或者是一个大的背景

第二个

合同是一种双方或多方共同的民事法律行为

合同成立必须有两个或两个以上的当事人

如果你只有一个人就不存在合同了

你自己想干什么干什么

当然不能违背法律

不存在给别人达成什么协议

合同的各方当事人须互相

或平行做出意思表示

任何第三人也不得将自己的意志

强加给合同当事人

就是你把你的意思说清楚

在说清楚的过程中

其他人不得胁迫

不得欺诈

不能威逼

不能利诱等等

如果出现刚才的情况

最终的合同是无效的

即使你签字了

各方面当事人的意思表示达成一致

即达成合意或协议

这种合意或协议

是当事人平等自愿协商的结果

所以我们合同的法律的特征

最最主要的是双方的意思表达形成了一致

这个时候我们有的时候

是以标准的书面的形式达成的

有的时候即使书面的形式还没有呈现

但是我们已经达成一致了

实际上我们前期的法律效力也就产生了

合同以产生变更

合同以产生变更

或终止债权债务关系为目的

合同当事人订立合同的目的

在于为了各自的经济或共同的经济利益

因而合同的内容为当事人

之间的财产性的民事权利义务

因为我们经济生活中我们合同的达成

更多的是涉及经济上的利益

更多的是涉及经济利益的

但我们现实中的合同种类很多很多

不一定所有的合同都是经济类的合同

合同当事人为了实现

或保证各自经济利益

或共同经济利益

以合同的方式来设立

变更

终止财产性的民事权利义务关系

这就是我们经济合同它本质的特征

我们的项目采购合同当然是经济合同

我们甲乙双方或者多方达成一致以后

最终形成书面文件

当然就是我们这些类型

订立和履行合同应遵守法律

行政法规

公序良俗

合同主体主体必须是合法

订立合同的程序必须合法

合同的形式必须合法

合同的内容必须合法

合同的履行必须合法

合同的变更

终止 解除都必须要合法

因为你是一个法律的行为

所以你必须要受到我们法律的约束

反过来说

如果在合同订立的过程中

出现了任何违法的行为的话

那么你这个合同是无效的

即使你有签字

当然除了法律以外

我们还有些行政的法规等

在你签订合同的相关行业或者部门

你也应该遵守我们行政法规的规定

当然行政法规和法律一般是不违背的

它都是在法律基础上制定的

当然初除此之外

我们还有道德上的约束

虽然道德约束不以法律的条文来呈现

但是是我们大家共同认可的一种行为规范

如果你订立的合同虽然没有违法

但是违背我们共同的价值观

那也是不行的

合同的法律特征

我们继续我们的特征

合同依法成立

即具有法律约束力

一旦签字以后就具有法律约束力

事实上在某些特定的情况下

即使没有签字也具有约束力

所谓法律约束力是指合同的当事人

必须遵守合同的规定

如果违反就要承担法律责任

承担什么样的法律责任 我们合同条文就会有

当然有些合同条文可能不完善

我们的法律就会有规定

因不可抗力不能履行合同的

根据不可抗力的影响

部分或者全部免除责任

但法律另有规定的除外

刚才我们一开始在这个知识点提到的第二个问题

就是一个不可抗力的问题

几乎在我们所有的正规合同条款里都会有不可抗力的条款

不可抗力是一种什么样的情况呢

它就指我们甲乙双方没有办法左右的

不是它主观意愿的事情

当事人延迟履行后发生不可抗力的

不能免除

不可抗力事件包括两种类型

由于自然原因引起的 如水灾 风灾 干旱 大雪 地震等

我们人类无法控制的自然力引起的天灾

社会原因引起的 如战争 政府封锁 禁运等

如果出现这种情况的时候

我们的合同对于我们甲乙双方的约束自动就没有了

为什么呢

因为不是我不愿意履行

因为地震了我的工厂都毁掉了 你还让我供货那是不可能的

在这种情况下我们的甲方不能追究乙方的责任

这就是不可抗力的作用

当然不可抗力很显然会对甲乙双方的利益造成重大的影响

所以我们合同里一般比较严谨的话 会对不可抗力会有一个界定

就是当发生什么什么的时候 甲方可以免除乙方的责任

或者乙方免除甲方的责任 如果不是的话 将来发生意外情况的时候

对方认为是不可抗力 你认为不是不可抗力 大家就会产生争议

这就是不可抗力对我们合同双方利益的影响

关于我们合同的法律特征就介绍刚才那些最主要的

下面我们就介绍一个特殊的合同 格式合同它的法律的特征

格式合同在我们现实中普遍存在 我们每个人都会遇到

格式合同是个什么样的合同 格式合同的概念

格式合同又称标准合同 定型化合同

是指当事人一方预先拟定合同条款

对方只能表示全部同意或者不同意的合同

比如说你去医院看病 做一个什么什么样的检查

可能存在一定的风险 医院就让你在一个风险 自担的协议上签字

你签字之后他才给你做检查 你不签字他就不给你做检查

你签字的那个协议就是检查医院事先拟定好的 一个格式的合同

一旦签字以后在检查过程中出现规定协议里的意外事件的话

医院是不承担责任的 这个就是格式合同

除了刚才我讲的医院检查的这个协议之外

还有很多的其他的格式合同 比如说用人单位 拟定好一个格式合同

让我们新进的员工来签 我们没有讨价还价的权利

让我们新进的员工来签 我们没有讨价还价的权利

要么你就签要不签你就走 格式的条款是当事人 为了重复使用而预先拟定

并在订立合同时未与对方协商的条款

医院在订这个检查的意外事项协议的时候 没有和我们被检查人进行商量

它的效力就是刚才我们讲的合同的法律特征 实际上是法律的效力

格式条款如具有以下非法手段订立的 损害国家集体 或者第三人利益等情形

依据合同法第52条规定 则该合同为无效合同

比如说一方以欺诈胁迫的手段订立合同 损害国家利益的

恶意串通损害国家集体或者第三人利益的

以合法形式掩盖非法目的的 如果我们有这样的证据的话

他订的格式合同是没有效力的 还有就是损害 社会公共利益的

违反法律行政法规的强制性规定的 这个都是无效的 尽管我在它上面签字了

出来事以后我们一样可以追究医院的责任 因为它在订它的格式合同里有

违背我们刚才讲的那些内容一些东西

合同法第53条规定合同中的下列免责条款无效

造成对方人身伤害的 因故意或者重大过失 造成对方财产损失的

提供格式条款乙方免除其责任 加重对方责任 排除对方主要权利的该条款无效

就像我们举的例子一样到医院去做检查 医生检查过程中的失误对我们造成了伤害

我们当然可以追究他的责任 不能说我们签了格式条款了

所有的责任都由被检查人承担 他就可以免除自己的责任

争议的处理

对格式条款的理解发生争议的 应当按照通常理解予以解释

对格式条款有两种以上解释的 应当做出不利于 提供格式条款一方的解释

当然如果发生争议后我们按照正常的争议解决的程序 来解决我们的争议

但在这个过程中如果对方的格式条款写得比较模糊 可以这样理解也可以那样理解

这个就要向着我们格式条款提供方不利去理解 因为那个是他自己拟定的

比如说我们医院的检查出来问题以后 他某个条款写得含糊不清

我们肯定是解释有利于我们被检查的病人的 而不会有利于医院的

因为那个条款是你自己拟定的

关于我们合同法律特征以及格式合同我们就说那么多

大家结合我们刚才讲的内容 自己好好思考一下 把我们的两个题目

按照规定的时间完成并提交上来