2.1.3 第三课时在线视频

那么除了在次级原则里边

民法基本原则和次级原则的关系

需要识别之外

还有一个问题就是

民法总则中的民事权利的章

对禁止权力滥用原则

在132条作出了规定

本来我们说前七项原则在民法总则

开篇应当穷尽了

但是在132条权利列举的那一部分

民法总则又规定了

关于禁止权利滥用的原则

内容是民事主体不得滥用民事权利

损害国家利益社会公共利益和他人合法权益

这一条学者概括为禁止权利滥用原则

在立法机关的立法理由书也是这样概括的

那么这个原则的规定有没有什么问题

第一个就是我国宪法规定

公民行使权利和自由的时候

应当是不损害国家集体社会的利益

和他人合法权益

按照合宪性解释民法总则的

禁止权利滥用规定应该成为民法的基本原则

那么第二个就是禁止权利滥用

它有一些独特的价值

它主要限制一个绝对权的行使

为啥没给它放在总则一起就写完了

这里的问题是个立法技术问题

涉及到一个立法特殊的背景

因为在这里边谈到三个利益关系

国家利益 社会利益和他人利益

他人利益就意味着个人利益

这三种利益是放在并列的地位的

我们知道在物权法立法过程中

草案二读的时候有一个关于

国家集体个人利益

是不是应该平等保护的大讨论

那么国家集体被置于平等地位的时候

有一些学者就提出

这种平等实际上降低了国家所有权的优先保护

和宪法优先保护所有权

这种公有制的基础是违背的

这样在立法技术上

实际上为了规避在物权法里边的

立法的一个特殊的问题

所以这一条是一种技术化的处理

如果我们说作为基本原则

它应该在直接往哪列呢

应该在一篇第一节

禁止权利滥用的原则除了它的规定技巧之外

还面临着一些争议的问题

面临着构成要件的确认问题

在教材里边

前边的三个要件行为人有合法权利

然后权利行使中

对他人国家集体和社会利益造成了损害

这叫滥用权利

这个从客观的表现上都能看得出

所以我们把它归结为客观的要件

那么是否还要求行为人具有故意

主观要件是不是要求

这个是有争议的

学者的争议观点主观说客观说是两种

客观说认为不应该要求主观上恶意

只要它客观上超越了界限

对他人的利益 公共利益 社会利益造成了损害

就可以了

或者说我们从客观上来说

他把自己的权利当成了侵权的工具

不用他去说明自己是善意和恶意的

没有办法去窥刺他的内心

证明他主观上怎么样

别人没办法去举证

客观说实际上比较好认定

禁止权利滥用的原则比较好适用

关于禁止权利滥用原则

还有一种观点

就认为主观上应当要求行为人有过错

从我们司法实践来说

主观客观要件司法裁判都有不同适用的

那么主流观点是什么

实际上是 客观说的观点

就是对于行为损害对他人利益的行为

做出客观的评价就可以了

那么滥用权利有哪些表现

我们看一下这些表现就可以知道

到底应该是主观说好还是客观说好

第一种表现是对他人权利的故意损害

比如说我们在网络上

可以有自己的微博

可以自由地实现自己的言论自由的权利

但是有些人就可以利用这个

来雇佣网络水军

对商家的差评或者

虚假的好评

虚假的投票 虚假的点击率

实际上

他不知道自己这种投票不断的投票的行为

实际上是不公正的吗

不知道是不真实的

行为主观上是存在着恶意的

还有一些缺乏正当的利益

权利人的权利行使对于权利人没有利益

但是对别人具有损害

这个问题需要具体利益的衡量

还有选择有害的方式来行使权利

还有损害大于所获利益

违反权利的本质 违反权利的目的等等

还有违反侵权法的一般原则

以侵害他人目的来实施某种行为

那么在2 3 4这五项里边

实际上权利滥用要求是客观的条件

前面两个是1和6是主观的要件

这个例子中我们看一下是否构成权利滥用

哪一个要件能够发挥决定的作用

某移动通讯公司在布置基站的时候

要布定点的网线

没有经过当地居民的许可

将网线的支架设置在某小区23号楼顶楼

居民刘某家的平台

并将某处的支点通过破损的

窗户进入该居民顶楼的阁楼

占用空间十个立方厘米

经过检测该基站布设没有造成辐射的损害

现居民刘某提出排除妨害的诉讼请求

移动通讯公司已经检测了

没有辐射的问题

也就是说没有环境的损害问题

现在刘某提出的完全是基于所有权的

排除妨害的请求

十个立方厘米的空间被占用了

刘某不同意

经过调解刘某也不同意

刘某要求把这个基站挪出去

将支点给挪走

即使是一根棍也要撤出去

从移动通信公司的角度看

这个能否说占用这个地方

类似于公共利益的使用

公共利益的这个征用吗

我们说这个是不构成的因公共利益征用

它是一个商业行为

但是移动通讯公司毕竟是提供公共服务的

在个人利益和他人利益取舍方面

它有一定的公众性质

还有基站在布点的时候

如果这个点移位

其他的相关的点在技术上

同时都要变更位置

所以它的成本是非常高的

法院对这个案件的观点认为

刘某可以要求适当的补偿

如果补偿刘某也不要

坚决要求移除

法院不能支持刘某的请求

它的理由就是你的权利的行使

对于其他人来说损害过大

你所得的利益

利益远远大于损害

这个就构成了权利滥用

这个案件中我们能说刘某他就是故意的吗

他就是为了阻止移动公司又能如何

为了造成移动公司的损害吗

没有办法来做出这样的这个判断

但是从客观角度来说

这个就有权利行使的不适当

这是权利滥用

权利滥用是一个比较弹性的

行为有不同的表现形式

民法基本原则在理论上和法律上

划分有区别吗

我们教材里说的这些理论

我们刚才说了学者写书有的写了那么多

我们怎么样适当的来取舍

我们看一下民法基本原则的划分

民法基本原则从学理上分为

法定原则和非法定原则两个部分

有的又表述为实定原则和非实定原则

所谓实定原则就是说法律条文中写的

在法律条文表现的原则前面我们已经讲了

实际上我们民法总则是列了八个法定原则

非法定原则是没有体现在法律条文中

但在司法实践中

法官判决中能够体现的

主流观点认为

非法定原则是鼓励交易和信赖利益保护

当然还有人提出其他的一些观点

这个大家作为讨论的问题可以自己去检索

下面我们简单介绍一下这两个

一鼓励交易的原则

鼓励交易的意思是法律对于交易中的合同的

效力应最大限度的给予保护

在具体制度的设计上在合理范围内

给交易行为最大程度的支持

就是说我们缔结每一个交易

就是一个盈利的机会

都是一个个人的行为的支出

社会成本的付出

一个交易出现了一点瑕疵法院就说无效

就说不成立那不利于鼓励交易

不利于提高我们经济行为的效率

也不利于保护市场的竞争

所以鼓励交易原则是市场交易原则的体现

在我们现行的立法中合同成立要件上

比如合同法解释二规定

当事人未以书面形式或口头形式订立合同

但是双方从事的民事行为能够推定

订立合同意愿的

人民法院可以按照

合同法规定的其他形式

来确定合同关系已经成立了

关于合同形式的瑕疵问题

合同法第37条规定

合同书面形式订立合同的

在签字盖章之前当事人履行合同义务

而对方接受的

合同视为成立

这样虽然合同没有签

但是已经通过行为履行合同的

我们也认定合同关系是存在的

在合同效力方面

原来民法通则

合同法第52条对于以欺诈胁迫手段订立合同

损害国家利益的情况规定是无效的行为

要求受损害这一方是国家利益的代表者

但是在民法总则中改为

以欺诈手段订立合同的是可撤销的民事行为

我们知道无效行为和可撤销民事行为

在效力上是绝对不同的

就是国家对无效行为的干预是很强的

对于可撤销行为效力的判定由当事人自治

当事人受损害时没有提出撤销

合同是可以维持效力的

所以这一条规定

弱化了欺诈胁迫合同效力的国家的干预

使这种合同效力交由当事人自己考虑

合同没撤销

就变成了有效的合同

这是鼓励交易的原则

关于信赖利益的保护

信赖利益原则简称又叫信赖利益原则

信赖利益与诚实信用原则有一点相似

它们都是来源于当事人间的信任

但是又有不同

含义是什么

是当事人从事一项交易的缔结或者磋商

或因一项交易的正常或不正常变动或终止

而需要善后处理的过程中

相对人对对方的言行外观投入了信任

所发生的损害时

对方应承担赔偿责任

又叫信赖利益的保护

在概念中信赖利益原则实际上涵盖了民事活动的

整个的过程

合同磋商的时候虽然还没有达成协议

叫磋商过程就是合同的签订

合同签订之后

履行过程中可能出现变动

还有可能提前解除

还可能出现意外的

或者当事人约定的合同终止的情况

在整个的合同的流程

也就是说交易的整个动态的过程中

如果一方的行为对另一方产生了

一定的信赖利益

相信者他的信赖利益就会形成一个既得的利益

就应该受到法律的保护

这个损失应当在法律上要求对方来承担

这就是信赖利益保护的原则

信赖利益保护实际上是维持

交易过程中的一种市场的常态

我们叫做维持交易的安全

信赖利益所产生的问题

也就是在外观主义的原则下

作为交易的一个理性经济人

按照社会的一般标准

产生的信赖利益 按此行事

这个是一种正常的合理的预期

如果出现意外的变故

所发生的损害应当由对方给予妥善处理

这个原则就是指导我们按照常态的行为

来判断对方的行为

如果我们说诚实信用原则和信赖利益的关系

前面我们说外观主义 权利外观 行为外观

这实际上都是相对人之间产生的信赖

信赖利益的问题合理信赖的问题

诚实信用要求的是什么

第一个是守信 叫言必信

还有一个呢就是善意

禁止恶意行为

善意的对待当事人

尽自己最大的努力

来维持交易关系的有效和稳定

信赖利益和诚实信用原则有关联

就是说它都是基于信

所以有的学者认为

它是诚实信用原则的一个下位概念

但是我个人认为

信赖利益与诚实信用原则有关系

但是还不能完全相同

因为诚实信用原则它主要解决的是

我定了合同就要守信

合同的履行问题

那么信赖利益解决的是

在合同履行过程中意外变动的时候

对于善意相对人如何来进行保护的问题

也就是说信赖利益保护和诚实信用原则

它是有关联但是又不同

因此信赖利益保护作为一个非实定的原则

应该是独立存在的

在我们立法中信赖利益的适用是比较多的

比如说关于法律行为的解释

关于物权变动的公示公信

都有这些原则的体现

在民法总则中有一些新的规则

实际上是信赖利益的表现

比如说法人登记的公示制度

在民法总则第64条中规定

法人存续期间登记事项发生变化的

应当依法向登记机关申请变更登记

接着民法总则又规定

如果法人的实际情况与登记事项不一致的

不得对抗善意第三人

这个意思就是讲

比如说法人的代表人变更

内部首先要通过董事会的决议

变更内部的人事的任免

然后拿着这些人事的任免决议

到工商机关办理法人登记

这个是需要一定流程的

这样在没有工商登记完成之前

它对外签订合同

如果还是以原法人代表进行的

原法人代表订立合同所载的法人

是不是要承认原的代表行为呢

应当是承认的

因为第三人他还没有看到这个对外的登记行为

虽然内部已经变化了

这就是法人的实际情况和登记是不一致的

我们应当保护第三人的信赖利益

后边还有关于法人机关的决议也是这样的

如果内部的决议变更了

外部它采取的外观和内部不一致

善意第三人的利益

相信合理信赖所产生的这些行为合同等等

也是不受影响

就是说有效

应当按照有效来进行认定

在具体信赖利益适用的时候

代表性的案例是山东省的一个判例

基本案情是原告叫海汇公司

于2004年2月6日与被告谢某

签订股权转让协议

约定海汇公司将其持有的17.4%的股权

以313万元的价格转让给被告谢某

股权转让协议约定转让金的支付期限

为协议生效后的30日内

协议经各方盖章代表签字后生效了

2004年2月8日海汇公司召开股东会

修改了公司章程

将股东的姓名出资方式出资金额做出了修改

也就是说把这个谢某变成了公司的股东

持有的股权比例也做出了记录

谢某在股东会

在行使权利开会等等

进行了工商登记等等

都已经完成了相关的行为和相应的登记

对外合等重要文书签章的时候

谢某也以股东的名义行使股东权利

但是问题是

他一直也没有交付转让的股款

2009年7月份

海汇公司要求被告谢某给付股权转让款

否则解除股权转让协议返还股款

那也就是说你股东身份有了

但是你没有给我钱

或者给我钱

或者解除股权转让协议

这个股东的身份在我们这个应该做除名处理

原告事隔五年后才行使解除权

主张已经经过了除斥期间

要求保护其民事权益的请求已经过了诉讼时效

我们说原告有点两边堵了

实际上一个期限过期就够了

因为当事人提出的是什么

是解除合同的请求权

解除合同请求权是什么 是形成权

所以适用的是形成权的除斥期间的规定

法院对这个问题怎么处理

裁判要旨这样说的

合同一方当事人

因对方的迟延履行行为至合同目的落空

依法应享有法定的解除权

有权通过诉讼来解除合同

也就是说通过司法来解除

如果不能恢复原状

被告应该承担相应的赔偿责任

但是解除权

作为形成权应当按约定或法定的期间来行使

相对人有正当理由信赖解除权

对方不予行使的时候则应根据

权利滥用的原则来驳回原告的请求

不支持原告行使解除权的主张

法院在裁判要旨适用的原则是禁止权利滥用

实际上我们还可以有另外一个解释

这个案件中

协议对于解除权约定了30天的时间

但是这么大的额度313万元

五年内当事人没有要股款

规定了30天我们就说它完全过期了

比如说第40天第50天要能支持吗

好像法院要考虑这个权重

那么支持之后对于原告的损失

股款300多万元就没了

这个损失就过大了 不会支持的

但是五年法院就要考虑 那么考虑的是什么

实际上在判词的分析还有一段表述

就是由于解除权具备经一方

主张就可以解除的一种单方行使的特性

当解除权人长期不行使的时候

相对人的权利义务即处于一种不安的状态

故法律对于解除权行使应规定除斥期间

如果逾期不行使权利

权利就归于消灭

这里的意思就是说你权利长期不行使

给对方的状态是什么

他相信你已经不想要了

那么这种法律关系已经稳定了

信赖利益已经形成

如果你再行使

那么就会发生异常的变动

会对当事人造成不利的损害

所以这个案例中当事人权利状态的形成

实际上应该适用的是信赖利益原则

时间越长给他的信赖利益

越坚定越稳固越固化

关于本案原则的选取问题

有关原则怎么来适用

比如说这里判决书写的是禁止权利滥用

这是不是就滥用权利不是完全准确的