2.1.1 第一课时在线视频

这一章我们介绍民法的基本原则

共分为三节

第一节是民法基本原则的识别

第二节是民法基本原则的内在逻辑

第三节是民法基本原则的适用

关于民法基本原则的识别

我们从教材的一般知识知道

民法基本原则是指适用于民事活动

和民事司法的整体性的指导原则

这个基本的知识之所以要给大家讲授

主要的问题是在理论上和实践中

对于民法基本原则的理解和适用存在着分歧的

在司法实践中

由于中国在处于转型时期

司法实践中新问题非常多

需要法官根据具体的案情

和民法基本原则来指导做出自由裁量

同时民法的规则还在建构的过程中

民法基本原则的适用空间在司法实践中差异较大

需要理论和实务达成一致

所以我们以下面两个问题出发

介绍关于民法基本原则的识别问题

在理论上对于什么是民法基本原则

民法基本原则在立法中是不是存在

有多少个民法的基本原则是存在着争议的

尤其是在民法典起草

也就是说在民法总则制定过程中

引起了学者的广泛的讨论

那么在理论上的争议

一种观点认为民法是不存在基本原则的

什么原因

理由就是民法基本原则的概念是

适用于整个民事活动领域的

那也就是说它在整个

民法的各项权利内容规定中都是应当存在的

也就说它的适用具有一个总体性

而有一些原则在适用的时候存在着例外

比如说意思自治原则

意思自治我们说在合同法领域广泛适用

适用于双方当事人之间的债的关系

但是比如在民法总则的主体制度中

我们知道主体制度是类型法定的

那么从这个现象我们可以看到

在民法基本原则适用过程中

实际上是有例外的情况

还有一些相关的就是关于法定的情况

比如说意思自治原则中

实际上是包括立遗嘱的自由

但是说我们继承的类型包括

法定继承和遗嘱继承

遗嘱继承

是作为遗嘱继承原则的主体来展现

但是法定继承是遗嘱继承的补充

所以学者就认为

实际上在民法原则存在例外的情况下

在民法基本原则适用总体情况定义下

民法基本原则不应该有

这是一种相对极端的观点

那么主张民法存在基本原则的学者

在争议点上对于哪一个是民法的基本原则

又有不同的学说

有的认为民法的基本原则实际上是三大原则

就是说意思自治

诚实信用

和公序良俗三大原则

还有的学者认为

民法基本原则应当还包括更广泛的

最多有学者列举了20项原则

这样具体的种类我们不再给大家展开

可以查文献继续来解释

这是理论上的争议

在司法实践中

基本原则适用的时候

实际上也存在着争议

我们举两个类型的法律适用的差异

一个是以基本原则来添补规则漏洞的

我们叫法律漏洞存在的时候

由基本原则添补的情况下

在最高人民法院合同法解释二的第八条

有一个规定

依照法律行政法规的规定

经批准或登记才能生效的合同在成立之后

有义务办理申请批准或申请登记等手续的

一方当事人

未按照相关规定申请登记的

属于合同法第42条第三款规定的

其他违背诚实信用原则的行为

我们知道合同法第42条

是关于缔约过失的规定

第三款规定的是其他违背诚实信用原则的行为

也就是说把诚实信用原则

作为一个总括性的规定

作为认定缔约过失的一个条件

这样诚实信用原则实际上

是补充了规则的漏洞

这是法律适用的一种情况

还有一种用原则来替代规则的一种现象

比如陈露与陈业鑫返还原物纠纷案

原告与被告为母女关系

被告是原告的女儿

现已成年

被告与原告共同居住在原告署名的房产内

原告被告共同生活

并且被告在成年之后

没有与父母在户口上分户

被告支付了所住房屋的按揭贷款

现在原告请求被告搬出

可能是关系不睦

现在被告认为自己没有房子居住

无力购房和租房

并已支付了按揭贷款

因此就有权在赠送的房屋里居住

法院判决认为原告要求被告迁出房屋的行为

有违公序良俗

依照民法通则第七条的规定

民事活动应当尊重社会公德

因此判决驳回原告的诉讼请求

也就是说没有支持原告要求被告迁出的

这个诉讼请求

这里的法律关系我们注意一下

实际上是双方原告被告

存在着一种特殊的身份关系

就是母女关系

被告是不是应该有权要求她母亲抚养她呢

她已成年了父母没有这个义务

但是有一个亲情在这里边

现在存在着两个法律关系

一个是原告的房子被告居住了

实际上在占有使用这个权能方面

应当是由所有人许可的

还有一个问题

被告为原告支付了按揭贷款

这个法律关系应该另案处理

应该是借贷的关系

现在法院判决依据公序良俗的原则

驳回了原告的诉讼请求

就是说驳回原告关于返还原物的请求

你占有我这个房子

你应该迁出

返还原物这个请求

原告的所有权基础

请求权的基础应该应该是所有权的请求权

占有使用这两方面的权能

现在另外一个法律关系应该另行

由被告去向原告主张

我替你还了这些贷款

然后你应该把这个贷款还给我

这个关系应该另行处理的

但是在规则存在的情况下

因为物权法规定的所有权的保护规则

是非常明确的

这个案件中

直接适用的是民法的原则

规则和原则是什么关系

仍然是我们需要继续探讨的问题

后边我们要在原则适用中讲解

这样我们看到了在

原则的概念识别上

司法实践的适用中存在着差异

影响了执法的统一

所以对于基本原则

我们就有必要在理论上和

司法实务中进行识别

民法基本原则

在规范意义上它是什么

首先在语言上

现代汉语里边的基本原则

实际上是本源和规则的合成词

也就是说本源性的规则

处理问题的根本规则

在法学概念中

大陆法系和英美法系都有不同的理解

我们从英文的表述当中

实际上可以引申出很多东西

我们经典的大陆法系中 台湾学者

把它译为法理

日本学者译为原理

也就是理念和原理层面的东西

英美法系在著名的布莱克法律词典里边

把法律的原则在经验层次上解释为

在那些具体规则无法涉及的案件中

多次重复和合法引用

能被奉为法律推理权威出发点的一般训诫

法律诸多学说的基础或根本性的学说

两大法系定义基本原则的含义区别在于

大陆法系实际上是以规则

也就是以理性出发

来定义原则它的地位

它是规则的法理

它的源头 本源的东西

而英美法系是从经验出发

基本原则指在具体案件规则无法适用的时候

法理要发挥作用

这样在两个角度上

大陆和英美法系就给我们介绍了比较全面的

民法基本原则的内涵

也就是民法理念

民法的价值所体现的源头的东西

这样基本原则的重要性就不言而喻了

它是所有规则的根

是所有规则的正当性的所在

我国学者对于民法基本原则

大家可以看一下我们教材

我们通常来说的教义学中

一般的定义是体现民法所蕴含主要价值或目标

民事主体从事民事活动

和司法机关进行民事司法活动

应当遵循的基本准则

这里争议的问题是

我们看民法基本原则

它适用的范围

民事主体的活动

司法机关的民事司法活动

如果我们要把民事的法制

分开三个部分

从一般法治的原则来讲

是分为三个阶段

立法 执法 司法

我们民事生活实际上是自在的行为

老百姓日常的民事交往的民事活动

这里的问题就是在定义中

缺少了关于立法的层面

也有学者提出

实际上民法基本原则

它涵盖了立法阶段

民事活动和民事司法这三个部分

现在主流的观点就认为立法活动

由于立法法的出台

不管是什么领域的立法

它的原则都应该适用立法法的本身的原则

比如说法定就是关于立法权的程序法定

还有民主原则和科学原则是这三个

至于立法的规则里要体现民法的内容

这是另外一个层次的问题

民法本身的东西它不是立法所特有的

所以这里边在概念的严谨性上

是排除了立法的这个层面的

作为民法的基本原则

它的特点是什么

特点就是原则和规则的区别

民法的原则和其他原则区别的

一些标志性的东西

民法的原则在特征上概括为两个方面

一个是适用上的

一个是效力层次方面的

在适用上

民法基本原则是民法规则的高度抽象和概括

表现为民法总则做出规定

并且在民事活动中 司法活动中

它具有整体的指导性意义

因为民法基本原则是一种根源性的东西

所以民法基本原则对规则起到指引的作用

那么规则的执行者实施者要依照原则来行事

第二个在效力层次上

民法基本原则具有基础性的作用

是民法规则的源头

民法规则派生于民法原则

也就是说规则不能违反民法的基本原则

在关系上

民法基本原则解决的是两个问题

第一个原则和规则的关系

第二个就是民法作为基本原则

和它的次生原则之间的关系

基于这两点

我们就可以解决两方面的问题

因此我们看一下

民法基本原则的特点

在我国民法总则中的体现

从第三条开始

民法总则就把民法基本原则做出了列举

一共是是七条原则

这里民法总则首先是民事立法的任务

民事立法是做什么的

是保护公民财产权益

保障社会的可持续发展

那么接着就是民法的调整对象

民法是由什么产生

接着就是民法的根源在哪儿

民法的基本原则

在我国民法的基本原则

处于一种非常高的地位

体现了它的总体适用性和概括性

我们接着讨论一个问题

在具体的民事权利规定中

我们叫做分则或者叫单行法

也有很多原则

比如说物权法上有物权法定原则

公示公信等等

对于合同法我们有合同自治

我们就叫契约自由原则

在侵权法上有过错归责原则

还有在继承法婚姻家庭法上还有相应的原则

民法的基本原则和这些原则是什么关系

我们叫基本原则和次级原则的关系

如果我们把这些次级原则作为单行法的指导

那么就意味着

这些次级原则

是针对特殊的民事权利

或民事活动作出的规定

类似于我们法律适用中特殊法优先普通法

基本原则能不能和次级原则有这样一个关系

这里边就存在着一个是特殊的原则

应该优先适用

如果是它仅限于特殊领域

是特殊领域的专门性问题

那么如果次级原则和基本原则

发生冲突的时候

属于共性问题

总体的基本原则对次级原则是有指导功能的

这个问题需要我们在两方面应用的时候

进行辨析