7.1.2 第二课时在线视频

我们今天课程的内容是代理制度

然后我们看代理的基本理论当中涉及到下边的

另外一个模块的这个内容

我们前面说过了代理可能基于监护产生

可能基于委托产生

甚至可能基于财产代管的关系产生

当然更可能基于委托行纪等等合同行为产生

是不是所有的行为都可以代理

显然不是的

所以法律规定当中就特别强调说

有一些行为是不得代理的 不允许代理的

即便是代理也不会产生相应的法律后果的

甚至于可能会给行为人在这里是加引号的代理人

可能给他带来一定的法律责任

不能代理的这个行为归纳一下

大致包括这么几类

首先就是依据法律规定不得代理

法律明确规定不得代理

最典型的行为就是婚姻登记行为

婚姻法中明确规定

男女双方要办理结婚登记

必须双方亲自到指定的婚姻登记机关办理

办理结婚登记是不得代理的

离婚登记也同样是这样的规定

要求必须双方亲自到婚姻登记机关

办理离婚登记

这是最典型的是法律明确规定的

不得代理的行为

第二类是依据约定不得代理的

这个是私法的处分权

私法自治的表现

什么叫约定不得代理

就是双方当事人明确约定双方当事人

我们两个人的合同行为必须双方亲自实施

不得假以他手代理

大家知道只要法律没有禁止的 合同中做了约定

就是双方当事人必须遵守的规则

所以如果双方当事人之间做了

这样特别约定的

必须依照这个约定办理

第三类的不得代理行为

是从民事法律行为的性质的角度分析

法律没有做明确规定

双方也没有做明确的约定

但是这一类的民事法律行为

自身的性质就决定了是不能由他人代理

而必须是行为人本人亲自实施的

这一类的行为主要是指与人身

有关的一些行为 是不得代理的

这些行为除了我们说的婚姻登记

和人身有关之外

比如说收养登记是和人身有关的

以及其他和人身有关的

行为不得代理

比如说肖像权的确认

肖像的确认

这是确认肖像权的一个最基础的一项行为

这是不能代理的 不能请别人去

也不能请别人带你的照片去

必须本人亲自到场

这是民事法律行为性质决定的

不能代理的行为

这应该说是一个兜底的总结

因为民事法律行为的种类是千变万化的

一项法律规定不可能包罗

所有的民事法律行为

所以我们用这样一个原则和规则

包容所有的不适宜代理

不允许代理的行为

都是本人必须亲自实施的行为

这个当中有这样一个问题

有些学者有一些争议

我们也呈现给大家

供大家将来学习研究用

就是违法行为能不能代理

其实这个问题提出的本身不准确

它包含两个含义

一个是违法行为本身能不能代理

这是一个方面

第二方面代理的行为是违法的

有没有效力

也就是说能不能产生代理的相应的后果

所以这个问题大家也应该拓展开来考虑

首先我们违法指什么

它包括两个方面的含义

一个就是违法行为本身

明确的行为是违法的能不能适用代理

其次第二点就是代理行为本身有违法

能不能产生相应的法律后果

我们先来解释或者是先来规范一下

什么是违法

我们这里说的违法

是一种广义上的违法的这种概念

这也是按照《民法》当中

《民法》的基本原则

和判断民事法律行为合法性的这样一个规则

我们总结分为这么两大部分

一部分就是违反法律强制性规定的

法律不允许做的 禁止做的你去做了

或者是法律要求你必须做的 你没做

违反法律强制性规定当然是违法行为

其次就是违反公序良俗原则

公序良俗这样一个原则

判断民事法律行为

没有被纳入到明确的民事法律行为无效

或者是违法的罗列的条款当中的

一个原则性 规则性的判断的标准

公序良俗原则

我们无论是民法总则还是民法通则当中

都有这样的规定

民事法律行为不得违反公序良俗

不能侵犯社会公共利益

不能伤害到国家集体和他人的利益

我们把它统称为违法行为

违法的行为

包括两个方面或者两种形态

或者是这种行为的状态

一个是法律事项本身就违法

就这个事本身就是违法的

比如说大家常举的例子

贩毒 那一定是违法的

比如说倒卖枪支弹药

那一定是违法的

这些行为属于违法的行为

当然它不适用于代理 即使你代理了

也不发生相应的民事上的代理的法律后果

当然涉及刑事的部分我们不去研究它

还有一种情况就是代理事项本身是合法的

比如说我委托你做我的代理人

帮我和对方签个合同

帮我去出版一本书

帮我去申请一个商标专利等等

一系列委托的法律规定的合法民事行为

但是代理人的代理行为是合法的

好你的做法是违法的

也把它归纳到违法代理行为当中

比如说原本是让你去给我买

人家的商标或者是专利

结果你通过不正当的渠道盗取

或者假冒商标专利

购买假冒伪劣等等这些违法的行为

我委托你的事情是合法的

可你的做法是违法的

也属于这种违法代理的行为

所以大家如果听到说研究违法代理

或代理行为违法的时候

这个含义相对要广泛一些

要想广泛一些

出现这些违法代理 代理违法行为等等

首先最基本的最原则的

当然就是代理行为是无效的了

这是最基本的了

但是产生这些无效的诸多的后果

可能是因为当事人也是本人 代理人等等

他们主观状态不同

后果会是不一样的

比如我们首先说本人和代理人

或者说代理人和被代理人之间

可能会产生这种连带的责任

那连带责任大家都知道

民法当中的连带责任是说

两个或多个主体

就一项违法行为共同承担责任

但是它分为按份连带责任或者是一般连带责任

在代理或者违法代理行为当中

承担连带责任的情况

包括这么两种情况

一个就是代理人知道或者应当知道

代理事项违法

仍然去实施所谓的带引号的代理行为的

比如让你去贩毒 买枪 买弹药

你明知他是违法的

可是你还是以代理人的身份

以被代理人的名义

我们都是加了引号的

因为不承认是代理关系

然后去实施这样的行为了

你明知所以你要和被代理人一起

共同承担连带责任

当然我们说从民事上来说

如果你的这种行为造成他人损失了

你要和被代理人一起

代理人和被代理人对于第三方损失

承担连带清偿责任

这是一种情况从代理人角度来分析

另外一个角度从被代理人的这个角度分析

有的时候代理事项是合法的

比如说购买个商标专利出版一本书签个合同

买卖一个流通的物品

事情本身是合法的

但是代理人的行为做法是违法的

这种情况下从我们前面讲过代理的特征

就是代理人独立为代理行为

独立为意思表示独立为代理行为

从这个角度上来分析似乎这是代理人个人的事

但是我们看如果被代理人知道

即明知代理人的代理行为是违法的

但是你没有作出反对的意思表示

没有阻止他

那在法律中叫默认

这个视为你和代理人之间

代理人和被代理人之间

是共同实施的违法代理行为

双方要承担连带的责任

这是我们就民事责任上来说

连带的民事责任

如果造成第三方损失了

代理人和被代理人

就要共同对于第三方的损失承担赔偿的责任

这是我们说关于违法行为能不能代理

其实这个例题本身要宽泛的来理解

和我们前面说的代理的基本理论相关的

另外一个方面的理论

就是我们做一下区分

这个区分我们只是

选择一些我认为有必要和大家交流的部分

和大家做这样一个

沟通交流和学习心得的一个展示

大家来分析一下有一些内容

是不是正确的

和代理这个制度相关的一些制度

比如说代表 比如说传达

比如说居间

比如说经销等等等等都和代理有关

传达我们说过了

他就是个简单的带个话 原话告诉他

代理人本身没有独立的意志

不需要他独立的意志 他和代理不同

居间是一个专门的一个居间合同

因为他是居间人

以自己的名义从事这个行为

所以和我们这里说的代理不同

经销 和我们这里说的代理也不相同

它是一种特别的一种销售的方式

经销人也是以自己独立这种

当事人的身份参与民事法律关系

这都是比较好能够理解的

也是传统当中大家学代理时候

都要接触到的内容

我们再和大家交流一下

关于代理和代表的区别的问题

大家看我罗列了几种民事主体的形态

说它是民事主体的形态

是说我们之前就这一部分

从主体构成上来分析代理的制度

简单地说代表

大家都理解

但是在近几年的学术研究当中

涉及到的代表代理在名词使用上

和这个规则适用上有一些内容

比如说 夫妻

在亲属法 婚姻家庭法中

有一个最常用的词叫夫妻代理权

或叫家事代理权

家事代理权 它究竟是不是代理

它是代理还是代表

我们来分析一下代理这种形式

包括家庭成员之间这种代理

分析这种代理

我们把它展现带上一个双引号

首先我们就拿夫妻代理来说

夫妻日常或者叫日常家务的这种代理

它的规则就是夫妻某一方

单方面和第三方建立民事法律关系

发生民事法律行为

这种行为的后果由行为人丈夫或者妻子一方

和没有直接参与这种法律关系的夫妻

或者配偶的另外一方共同承担

比如说就从夫妻债务的角度上来说

夫妻共同债务中有一种情况就是举债人是一个人

配偶另一方甚至可能都不知情

但是一旦被认定是夫妻共同债务了

当然按照夫妻共同债务的

几个相应的规则条件来判断的话

就由直接举债方和没有参与举债的

配偶的另外一方共同承担债务清偿责任

大家看它和代理显然是不同的

代理是说行为人是代理人

行为人代被代理人和第三人

建立民事法律关系为法律行为

一旦法律关系建立了 法律行为产生后果了

这个后果完全由没有直接参与这个法律行为的

被代理人个人承担

代理人是不承担他代理的

法律关系和法律行为的后果的

如果要是代理人也进入这个法律关系当中

成为这个法律关系的当事人

成为他代理的这个法律关系的当事人的话

他和被代理人共同承担代理行为

和代理法律关系的后果的话

那他就不是我们这里说的代理

所以我认为说代表好像是更准确一些

家庭成员之间也有这样一个问题

尽管我们国家这个亲属法也好

婚姻家庭法也好 没有家产

家庭财产这样一个明确的概念和制度

但是在我们下边的两项这个

特别的主体专项当中这是能经常被用到的

比如说个体工商户 农村承包经营户

当然它的原则不单单不局限于这种主体状态

不局限于婚姻家庭法

可能相对范围会更扩大一些

但是我们就以这两个为例

比如说一个家庭所有的成员父母成年的子女

甚至于可能包括孙子女共同的经营

比如说承包事务

比如说经营商业事务等等

这个时候其中一个成员

他对外和第三人建立民事法律关系

发生民事法律行为

只要是这个家庭经营的这个内容

或者家庭经营的这个范围的活动

那就是由这个家庭的所有的成员

共同承担代理所产生的

或者说他的行为产生的法律后果

这个时候还叫代理

显然和我们这里说的代理也是有距离的

所以说用代表我认为好像是更贴切一些

当然说代表的时候和我们这种传统中说的代表

似乎也有点距离

但是我觉得总是比代理更贴切一些

并且我们来具体分析

比如说个体工商户农村承包经营户

无论是《民法总则》和《民法通则》当中

对于个体工商户 农村承包经营户

这两种民事主体

都是作为一个独立主体状态规定的

他这个共同体有独立主体身份

这个共同体有独立的民事权利能力

和民事行为能力

所以法律规定说

比如个体工商户可以起字号

个人合伙可以起字号等等

这个时候它不是法人组织

它内部没有职权分工

不会产生我们后面要说的职务代理

它就是一个共同体的组成成员

为这个共同体的利益从事的某种行为

和相对人建立一种民事法律关系

特别自身作为这个共同体的成员

他也要为自己的行为承担相应的法律后果

他和其他没有直接参与到民事法律关系的

共同体的成员要一同承担他的行为

带来这种后果

和代理有距离

所以如果用代表

我觉得比代理好像是更贴切一些

这个供大家做参考

大家也可以翻看《民法总则》

关于个体工商户农村承包经营户的责任的规定

关于个人合伙的责任的规定

都充分体现这样一点

也就是说我们这里说的代理和代表

给大家罗列的这几种主体状态

无论是夫妻家庭成员个体工商户

农村承包经营户个人合伙等等

这些非法人的组织在内的

他们都是以一个共同体的身份

一个主体的身份

参与到民事法律关系当中来的

和第三人建立民事法律关系

这个时候其实不应该叫第三人

应该叫和对方建立民事法律关系

所以说现在在学术研究当中

特别是亲属法的学术研究当中

大家一直在讨论

关于家事代理权的这个问题

当然我想每个学者对它的内涵规则

都是充分了解的

但是可能就是假借代理这个词

但是分析它的内涵的时候

应该作的更精确化一些

对这个制度本身可能在未来的立法规定当中

规则制定上包括未来规则的适用上

权利的确认上 证据的取得上等等多个方面

都应该说还是有益处的

这是我们就相关的相似的这种制度

给大家做这样一个简单的分析和介绍