7.1.4 第四课时在线视频

我们今天课程的内容是代理制度

我们看代理的类型当中的

另外一种划分的这种种类和方式

是因为代理活动的方式的不同

代理行为的方式的不同

分为直接代理和间接代理

大家注意到我们把直接代理在括号中

叫显名代理

相当一部分学者认为说直接代理就是显名代理

我们和大家来分析一下

简单的拆分一下直接代理和显名代理

看它的特征 它们还是有细微的差别的

直接代理是说代理人以被代理人的名义

在代理权限范围之内从事代理活动

代理活动的后果直接归被代理人承担

称作直接代理 那显明代理指什么

显明代理强调代理人必须以本人的名义

和相对人订约

同时强调说代理人必须向

第三人披露本人的姓名

他特别强调代理人向第三人披露本人的身份

这一点 直接代理说严格的说

包括显名代理 但是直接代理一般情况下

他不是特别强调代理人

必须向第三人说明本人的姓名

所以说

直接代理还包括另外一种方式叫隐名代理

也是显名代理对应的这种形态叫隐名代理

隐名代理是说代理人没有以被代理人的名义

但是它有明显的代理意思

它的行为是明显代理行为

相对人也明知可知

应该说以一般人的注意就可知行为人是代理人

他没有告诉相对人

我是代谁和你建立这种民事法律关系

没有明确说 甚至根本就不说

当然不是故意隐瞒 是不用说

第三人明知这种行为是代理

他也无需去问本人的这个姓名

不需要把本人的名字显露出来

叫隐名代理

常举的一些例子

比如说销售员

比如说商场的一些销售的行为

柜台式的销售行为

如果说一个商场所有的货物都是自营的

这个应该说还不能完全适用于隐名代理

比如说你到了一个百货公司

到了一家商场

这个商场所有东西都是自营的

所有营业员都是自己的这个职员

都是职务行为

这好像跟我们这里说的这种隐名代理

还不能完全相符

因为你明知不需要说

比如说写着什么商场什么大厦

你知道他就是真正的本人

那卖货的这个人

他就是一个职务的行为

他的职员的职务的行为

但是现在新型的商品销售当中

有一种新型的行为柜台销售

比如说一个商场分了很多柜台

每个柜台的主人是不一样的

商场也是以一个商场的名义对外经营

但实际上你也知道

商场本身也没有向你隐瞒

每个柜台的主人是不一样的

很多厂家都是进到商场做这种柜台销售

所以你到商场去买货的时候

你也没必要问这个柜台服务员说

你是这个比如什么什么大厦的吗

你卖这东西谁负责呀

你不必这样

为什么 一方面这个商场它既然把这个柜台

建在自己的这个商场当中

它就为这个柜台承担一定担保责任

比如说你到

统一的收款处去交款

拿到统一的发票

得到的就是商场盖的财务章

于是商场就为你这个产品的质量做保障

还有一种情况

有一些商场这种柜台销售它是分别结账的

你可能也不用去问

也很少有人去问

说你在这柜台结账

那你跟商场什么关系

出了事谁负责

也不必这样

在现代的商品销售当中

这已经成为人们能够接受的一种方式了

商场对于

它的内部的各个独立的柜台来说

其实起到一种隐名代理这种功能这种形式

所以我们大家看

不论是显名代理还是隐名代理

都是直接代理

但是如果说直接代理就是显名代理

其实还有那么细微的一点点的区别

这是我们首先说按照这个代理行为

代理活动的方式的不同

分为直接代理

还有一种叫做间接代理

间接代理的这种形式

在我们国家民法总则当中没有作规定

但是在合同法当中规定了这种形式

学者总结说合同法中规定的

比如说第402条第403条

在委托合同当中规定了间接代理

间接代理是说代理人

要注意

他是以自己的名义

而不是以被代理人的名义

是以代理人自己的名义和相对人

从事民事法律行为建立民事法律关系

这种行为只要符合合同法第402条和第403条

委托合同特别委托这种形式的规定

认为他也是代理

因为他是以自己的名义

和相对人独立从事的民事法律行为

实际上

本质上他要是本人从事这种民事法律关系

所以把他叫做一种间接的代理

实际上在大陆法系当中间接代理就是行纪行为

但是我们国家比较特殊

大家翻开合同法

我们国家是在合同法的委托合同那一章

第20章21章规定了这个间接代理

第402条和第403条

好多学者经常评价这两个法条

然后专门有一章

规定了行纪合同

所以等于在合同法当中

分为两个部分做的这个规定

但是在民法总则当中没有规定间接代理

学者们解释说之所以没有规定间接代理

是因为间接代理从民事代理这个角度上来说

它还不能成为一种独立的代理形式

它应该是代理的一种特殊的情形

适用特别法来调整

所以学者们预测说

未来在民法典的债权编或合同编当中

可能还会就这种所谓的间接代理

做出更细化的规定

就是代理的种类的另外一种划分

直接代理 间接代理也叫显名代理

大家同时要掌握显名代理

代理的另外一个划分的依据

就是当有多个代理人的时候

按照代理权行使的方式的不同

分为单独代理和共同代理

这就是代理当中传统的一种分法

单独代理就代理权由一个人行使

一个人可能有多个代理人

因为我有多个事物

所以我请了几位律师做我的代理人

每个律师单独就自己所受托的事项

从事代理行为

这都是单独代理

共同代理是说多个代理人为同一个被代理人

就同一项代理事务或代理事项行使代理权

叫共同代理

《民法总则》当中

是在委托代理这一节中规定的共同代理

所以有的学者就认为

是不是只有委托代理才可能产生共同代理

因为它只在委托代理中

规定了共同代理的内容

在《民法总则》的166条做了这样的规定

有学者又认为说

其实这个法条的设计

不一定代表这个规则和制度在适用当中的限制

比如说虽然在委托代理这一节当中

规定了共同代理

法律承认一个被代理人可以委托多个人

就同一个事项共同行使代理权

但是在法定代理当中

并没有排除共同代理这种形式

比如说未成年人的父亲和母亲

共同做他的代理人 他们是他的共同监护人

他们共同行使监护职责

当然也共同代未成年的子女

和相对人为民事法律行为建立民事法律关系

大家知道父亲和母亲

尽管夫妻在对外关系上是个共同体

但它们在本质上是各自独立的民事主体

所以有的学者说

这实际上也是一种共同代理的关系

但有的学者反对说

父母在未成年子女监护的问题上

他们是一体的 意志是同一的

所以实际上也是一种特别的单独代理

大家也可以充分的发挥自己的

研究的这种成果来分析

究竟父母作为未成年子女的共同的监护人

共同行使代理行为是共同代理还是单独代理

这种争论大家可以去研究

除了这个分类以外

我们给大家简单罗列了一下

目前在代理当中的一些具体的

代理的种类的划分 传统种类的划分

比如说从代理来源的这个角度

分为本代理和复代理

然后从代理人是代为意思表示或仅代受意思表示的不同

分为积极代理和消极代理

按照代理权是否被限定

分为概括代理和限定代理

按照代理权的产生

是不是基于职务的行为分为

一般代理和职务代理等等

诸种分类不一一给大家介绍

这其中我们给大家重点

来交流两种代理的形式

是容易产生混淆的

和这次民法总则规定当中有一些新的

规定和规则的

就是复代理

复代理主要是根据代理的来源

相对于本代理而言的

本代理

就是我们说的基础的代理

就是代理人以被代理人的名义和第三人

为民事法律行为

建立民事法律关系

这就是本代理

是最基础的代理

但是在代理活动当中

在民事法律关系的

建立和履行过程当中

总是有一些意外的或者特别的情况的发生

代理人可能因为各种各样的原因不能够再继续

实施代理行为

可是为了本人的利益的考虑

在紧急的情况下

一般都是紧急的情况下

急迫的情况下

就把他的代理事务转委托给其他人了

现在有的学者把它称做复任权

叫复任权或者复任行为

就是再一次委任其他人了

这种代理在代理当中

称做复代理

复代理顾名思义

那就是代理人

在代理关系建立以后

代理行为实施过程当中

为被代理人的利益

以自己的名义为本人选定代理人

复代理

这种形式本身其实是个传统的形式

没有什么特别的新的规则

但是现在在实务当中有学者在讨论这样一个

复代理的适用问题

认为法定代理能不能产生复代理

能不能适用复代理

有学者在研究这个问题

当然这观点是两个相对应的

一种观点说可以

因为法定代理也是代理

而且法定代理是基于法律规定的

特别身份关系而产生的

它和委托代理不一样

委托代理是根据受托人的能力专业等等

按照被代理人的要求去选任的这个代理人

他更有针对性

法定代理不是的

是因为特别身份关系

比如说父母子女关系

兄弟姐妹关系或其他近亲属的关系

于是他成为监护人了

于是成为法定代理人了

他自身可能并不具备从事某种法律关系的能力

甚至于没有这种资格

他只是按照一般的民事行为能力而言

它是完全行为能力人可以保护

或者是监护被监护人

说到具体法律行为时候

他可能没有这个能力

没有这个资格

没有这个水平

这个时候怎么办

只能为被监护人或者被代理人的利益

把这个代理可能涉及到的

民事法律关系或者是某个事项

委托给他人代为行使

所以有人说法定代理当然可以复代理了

法定代理人

在他取得法定代理人资格的同时

自然就取得了复任权了

他可以单方面自己来决定

但是也有的学者反对

说法定代理不能适用复代理

理由是什么

这个理由在基础依据上面是完全一致的

说法定代理是基于特别的人身关系

而建立和产生的

他有特别的人身身份关系的基础

因为信任你所以你才做监护人

因为和你有特别的这种亲情关系

所以你才做监护人

才做法定代理人

你却把事情委托给其他人

这显然不是这种法定代理产生的初衷

同时认为复代理的某一些规则

在这个法定代理人当中也无法使用

比如说

本代理当中的代理人把代理事项转委托

给他人基于两种情况

一种情况是转委托当时就已经通知本人

获得本人同意了

还有一种情况因为都是紧急情况

所以有的时候事后才告知 通告本人知道

并得到本人的追认和认可

所以一般来说复代理

如果本人不追认不认可的话

它的效力可能还是需要法律去论证证明的

如果证明是特别紧急情况的

它是生效的

产生代理的效力

如果不是的话可能这个代理的后果

还会由代理人本人来承担

甚至可能产生赔偿的关系

这个时候就涉及到了法定代理中的

被代理人都是行为能力受限制

或者无行为能力的当事人

他怎么可能独立的自由的真实的表达

是否允许转代理

或者是转给他人

转委托他人这种意愿

他没有这种能力和资格

所以有的学者说法定代理不能适用复代理

两方面的观点都应该说有可取之处

但是实务当中法定代理转委托转任的

是非常普遍的

其实它的效力也没有因为法律规定

这种特别的法定代理的人身依附和人身依赖

关系而影响它的效力的判定

但是未来立法当中显然就这个问题可能有必要

加以明确的规定

这样法定代理人再转任的时候

他的法律依据就更加切实了