2.3.1 第一课时在线视频

民法基本原则如何来适用

前面讲了两个大的类别

并且我们提出了一个问题

就是这两大类别的基本原则是要选择的

这样就给我们提出一个问题

在适用民法基本原则的时候

它和规则是什么关系

也就是说民法基本原则有没有法源的地位

从我们现行民法总则第十条规定来看

法源是这样来表述的

就是处理民事纠纷应当依照法律

法律没有规定的可以适用习惯

但是不得违背公序良俗

也就是说民事习惯适用的时候

不得违反公序良俗

那么前面就是关于法源的几个排序

法律与习惯

法源我们拓展来讲

就包括宪法和民事法律

还有行政规章 行政法规

地方性的法规和规章

接着另一大类法源就是习惯

关于习惯的法源地位

学者是有争论的

有人认为没有

有人认为有

但是主流观点是认为习惯具有法源地位

但其地位不能与规则等同

因此习惯的适用顺序是规则之后的

我表述为习惯的间接法源地位

首先一个问题就是为什么把民法基本原则

要给它上升在法源的高度呢

这实际上是个法理的问题

但是在民法中

民法原则具有法源地位好像更能有代表性

更有说服力

为什么

首先所有的规则都具备局限性

我们在立法之后就会出现法的滞后问题

同时在民法里边

因为民事交易它是当事人约定的

当事人约定成什么样子呢

就像我们人的想象力那么丰富

所以规则永远是不够用的

接着一个问题就是原则

由于它是规则的本源

所以它具有适用的可行性

它的内在的价值可以发挥补充规则的作用

在法律出现漏洞的时候

可以把原则的精神挖掘出来

适用于案件的裁判

那么在法理学界的学者认为

在没有现成规则可适用的情况下

只要有概念和原则

照样可以做出适当的决定

这是现代法的一项技术

所谓适当的决定就是裁判者的裁判

那么原则适用还有它的必要性

也就是说当事人在起诉之后

我们先姑且不论现在的案件登记制

就是在民事诉讼的发展过程中

现在民事诉讼法的原理是诉权具有宪法的地位

有争议就要有救济

保护当事人的诉权司法应发挥能动性

不能说法律没有作出规定而拒绝裁判

因此原则从司法适用的可行性必要性

和它的地位角度来说

它具有法源的地位

那么民法基本原则怎么适用

共识之一

是民法基本原则可以解释规则

也就是说将原则在案件中适用的时候具体化

当然这个问题关涉法的解释

是我们在法理学中讲的目的扩张 限缩解释等等

在民事规则里对于基本原则进行解释

有一些具体法律条文的指引

前面我们谈到了关于缔约过失制度里

其他违背诚实信用原则的行为

在立法中直接把基本原则做兜底性的条款

这是一种用基本原则做出解释

就是说在立法无法穷尽的情形时

可以用基本原则 诚实信用来做出判断

第二个基本原则法源的功能是补充法律漏洞的功能

补充法源漏洞就是说在规则缺失的情况下

法官应当以合理的判断

从民法原则中推导出派生的规则

著名的法学家庞德提出

原则实际上可以作为法规

以便当缺乏在有严格意义上

可以适用规则的时候

借助于原则来推导出案件的判决

作为案件判决的依据

那么在补充法律漏洞这个问题上

我们刚才这个对赌协议的案例

实际上可以说明

对赌协议案件

刚才我们讲了规则的选取

直接可以适用诚实信用原则来做出解释

补充这个法律漏洞

因为这个例子是一种引资的案例

和我们一般的股东之间的出资增资协议不同

对当事人来说

融资一方 投资一方

双方当事人都是为了避免未来不确定的风险

对于风险的出现就是赢了怎么办

亏了怎么办 做出一种约定

所谓对赌是打赌一样

如果我这边出现经营亏损

你怎么办

那么如果挣了钱怎么办

双方都有一些不确定因素

所以叫做对赌协议

那么通过这种方式的约定

是投资一方行使他的选择权

实际上这是期权的一种形式

是非常特殊的一种投资设计

所以这个案件适用诚实信用原则

只要是当事人约定出来了

就要信守承诺

只要它不违反公序良俗就可以了

这个是比较典型的

用诚实性原则来填补法律的漏洞

除了上述这两个基本原则适用的情况之外

还有一个需要我们注意的叫功能的拓展

民法基本原则可以指引法官的自由裁量

形成内心的确信

这种方式在适用的时候

往往法官在判决中

没有将基本原则列在裁判说理论证之中

但是会体现在

判决确定的当事人的权利义务之中

下面看一下这个案例

关于绿色原则的适用

贵州省清镇市政府确认

有个苗族自治乡叫流长乡

对茂林村牧业高坡 有

115亩的防护林

对茂林村享有林地森林的所有权和使用权

林地的性质是生态林

2013年12月6日

流长乡政府与当事人黄启发

签订林场经营权转包合同后

黄启发与王杰合伙经营林地

在林地中种栽天麻

并将部分林木出卖给第三人周兵

2017年7月12日

流长乡政府向法院起诉

请求确认其与黄启发签订的合同无效

理由是黄启发将林地改为商业林

后来原告又变更诉讼请求

把这个确认无效的请求改为解除合同

法院支持了原告的请求

在判决返还财产的部分

由于他地上已经种了天麻

已经有砍伐的部分 有树根子

法院就认为

鉴于黄启发王杰的地上经济作物没有收获

综合保护生态和降低当事人经济损失的关系

酌定返还日期为当年的12月31日之前

返回林地前应对植被进行恢复处理

收获天麻应采用最有利生态的收获方法

并在收获返还林地时 由林业站监督执行

大家看法院判决关于执行行为

恢复原状的这一部分

没有直接就判解除合同 然后恢复原状

由于这个合同的标的物是生态林

当事人种了天麻

做了“林下经济”

后期又把这个林子砍了卖了

整个他的目的是把生态林变成经济林

我们知道

林地的用途管制和土地用途管制是一样的

不能擅自转变

这个行为是比较严重的违法行为

合同订立的目的是什么呢

是通过转包来维持生态林的生态功能

但是现在合同当事人违约

已经构成了解除合同的法定事由

所以我们发包人或出让人

他就有权行使法定的解除权

在行使解除权过程中 为了保护生态环境

就是说防止这个林木遭受损害

法院判决要求

第一个作物在处理的时候

应当要对植被进行恢复性处理

比如说将地上的经济林连根刨除

但是你是挖地三尺 对地表进行破坏

这是违反生态功能 违反生态保护义务的

后期在收获天麻的时候

也要用最有效的方法

什么方法最有效呢

判决没有说 但是它要求林业站去监督执行

在这个判决里边

没有把依照保护生态 节约资源原则

本案做出处理表述出来

但是判决在义务确认的时候

细节上实际贯彻了这个原则

对于生态保护法院又没有一边倒

对于黄启发王杰地上经济物收获的问题

判决酌定日期是到12月31日

因为这个是什么呢 是个收获季

他已经种了那长时间了

所以合同解除也尽量

节约当事人解除合同的成本

这个裁判过程我们叫做

法官自由裁量心中既有原则

同时对当事人的利益又做出很好的一个协调

是可借鉴的判例

在原则适用的过程中

我们说法源还有习惯

习惯和法源中的原则是什么关系

我们从法律规定的列举来看

习惯是接着法律因此习惯先于原则适用

没有习惯的时候法律原则做出补充

那么为什么法律做出这个规定

理由是习惯在法律地位上是

一种实体法的法源

是一种法律规定的法源

那么第二个是习惯是一种隐形的规则

具有软法的地位

古代罗马法的谚语是习惯是

最早的法律的解释者

法律最早来源于习惯

那么这样习惯它具有很强的规则作用

它的确定性要高于法律的原则

所以应当优于法律原则得到适用

这样接下来就又有一个延伸性的问题

习惯和规则之间的关系

如果我们有了规则

能不能排除习惯的适用

对这个问题有两种学说

一个是要补充效力说

一个是更改制定法说

补充效力说的观点认为

在制定法没有规定的时候

习惯才能适用

也就是说规则优于习惯

更改制定法说认为习惯具有最终的效力

因此应当优先于规则适用

我们从一般理解来说好像第一个很有道理

但是合同法解释二规定了

三种习惯

是从交易习惯这个角度规定的

一个是行业习惯 一个地区习惯

同时还有当事人之间的习惯

当事人之间的习惯实际上具有很强的主观性

它不是客观存在的地区和行业习惯

而是当事人自己约定的

因此具有意思自治的功能

民法上意思自治作为法律原则

如果是任意规范意思自治原则要求是

可以排除任意性规范适用的

就是约定可以优先于任任意性规范适用

从这个意义上来讲我个人的观点是

习惯和规则之间的关系问题

应当是依习惯的不同而进行区分

行业和地区的习惯应当在规则之后

如果是当事人的习惯 应当优先于规则

比如这个例子中

我们看一下关于习惯和规则的适用

举证责任分配规则和民间借贷习惯的适用问题

原告起诉被告

要求偿还25000的欠款

证据是一张欠条

欠条记载原欠款3万元

还欠款5000元

双方对这个还字有争议

原告主张仍然欠25000

那么这个还解释为还了5000元

被告主张只欠5000元

那么这个解释为还字

解释为还欠5000元

还字 解释为还字

我们如果按照一般的证据规则要求

谁主张谁举证

但是这里如果原告说你欠我25000

你就能拿出欠条来

被告说我不欠你钱

你就要拿出还款的证据来

但在这个案件里举证规则适用是有困难的

因为这个字债汉语中有两个解释

两个解释都是很常用的

举证责任规则在适用的时候就有困难

现在民间借贷中

就是一手钱一手物的这种

通常来说是借款人我要把这个钱给你了

我要把这个欠条拿过来

出借人我把钱给你了

那我是债权人了

我要向你给出一个

欠我钱凭据叫一手钱一手具

我把钱给你

你借款人你把欠条给我

我拿着欠条向你主张权利

这是在借贷发生的时候

在还款这个环节

我们除非用转账方式拿出转账凭据

微信银行转账这些之外

一手钱 钱钱现金交付的

就是你还了钱作为履行凭证的

你收到钱你要给我打一个凭条记载收到多少钱

把这个凭条给谁呢 给债务人

我还了你这么多

这是你签的字

所以谁手上拿着这个条他就是主张人

那我作为债权人

如果我手里拿着借据

你就给我出具你欠我多少钱借据

这是我的权利

如果你说你还了

债务人你要拿出你的履行义务的凭证

这个是谁主张谁举证规则解释不了的

这是民间的习惯

民间的习惯是生活经验所形成的

债权凭证是履行的义务凭证

在法律上性质可以这样来推断

这就是民间习惯

但它不是当事人之间的习惯

是民间借贷这个习惯

在举证规则没有规定的时候

它应当替代规则

接着民法基本原则适用

我们习惯排除了之后

就要适用民法的基本原则

在民事规则适用的时候

都讲强制性规范和任性规范

民法基本原则是一种强制性的规范

不得由当事人约定排除

但在民法基本原则适用的时候

是有弹性的

它的法源地位到底是怎么样

什么时候用 什么时候不用

有一定的不确定性

在适用时就应当谨慎注意

在学者研究的过程中

通常有几个原理

或者说这几个原理基本形成了共识

第一个原理就是

基本原则在适用时要穷尽规则

不能穿过具体的规则而直接依据原则作出审判

就是原则和规则之间优先适用规则

在没有规则没有习惯的时才能适用原则

如果有了规则我们不应直接适用原则

学界的叫法是向一般条款逃逸

什么是一般条款

这是一个借用概念就是指基本原则

有人说抛弃了规则直接适用原则

是违背了规则适用的基本规矩 基本的原理

看这个案例

原告为房主

在被告为原告提供建房资金之后

原告承诺让被告居住

后来原告因房屋陈旧有倒塌危险要翻修

要求被告迁出

就是借着重新翻建的机会 原告要求被告迁走

被告说我都给你拿钱了

这个钱你也花了

因此拒绝搬出

现在原告就诉请法院责令被告搬迁

法院认为被告应该限期搬出

但从公平角度考虑

原告应给予被告适当的经济补偿

符合伦理和公序良俗的要求

这个案例的问题是判决支持被告迁出的依据是什么

应当是所有权保护的依据

判决没有直接适用所有权的规则

而适用伦理道德和公序良俗

就是超越了规则直接适用原则

这是不妥当的

所有权的规则很明确

不需要基本原则做出解释

案件中利益补偿的问题可以另诉

或者应当由被告反诉

如果不另诉

合并审理时实际上是可以反诉的

对这个反诉你要另外分析它的法律关系

也要用规则来做出判断

现在这个案例裁判中有规则而适用原则的现象比较明显

穷尽规则理由是

规则规定了明确的条件后果责任

而原则只是一个大致的指导方向

一个价值的判断

没有要件没有法律后果

所以我们说它的法律适用的

我们叫做规则要件是不明确的

所以有规则的情况应当优先适用规则

通过规则来反映原则的法律精神

如果规则和原则可以并用

两者可以相得益彰

原则可以对规则的法律内涵

起到一种提升的作用

但是不能在有规则的情况下

抛弃规则直接适用原则

第二个原理就是原则对规则的必要修正

在个案中

如果具体的法律规则适用结果上违反社会正义

应当放弃具体的法律规则

而改用适用基本原则

这个原理

学者在泸州继承案中做出了解释

前面我们在特殊原则

就是次级原则和基本原则适用的时候讲过

总体原则对于次级原则应该是有指导作用

同时学者还认为从另一个角度

也就是说从继承的规则来讲

在黄某遗赠案中

继承法中规定了遗嘱的有效条件

遗嘱是应当得到执行的

但是这个规则违反了民法的基本原则

这个时候民法基本原则

应当对继承法遗嘱的有效条件作出修正

这个也是一个适用的原理

第三个问题各个原则之间如何来进行权衡

民法基本原则实际上是个工具箱

不同原则有的法院在判决的过程中适用了两个

实际上适用一个就可以了

这些工具箱由于不同的工具

它的重点定位和主要的功能是不一样的

说有的可能是相互有交叉

比如说意思自治和诚实信用

它都是说当事人的约定应当遵守

但是它的重点是不一样的

原则作为我们法律适用的一种工具

怎么来选

德国学者提出了一个解释的方法

是我们权衡的一种思路

一个是以利益位阶进行权衡

所谓位阶就是说上下效力不同

如果是在法律利益上

应该是社会公共利益 私人利益

团体利益这些不同的利益

最大范围的利益

应当优于相对较小的利益

公共利益优先于个体利益

通常司法者是以保护公共利益的基本原则

来比较保护私人利益的原则

根据案件的需要来进行选择

第二个是如果都是等同的利益属性

双方都是私人利益的

要权重公平的方法

哪个代表的利益更有辐射的效果

它更有积极的外部性

考虑的时候

就可能有多种因素来综合判断

下面我们来感觉一下

第一个案例是

原告与被告签订了时代广场的

商铺买卖合同

约定被告要购买原告开发建设的

时代广场第二层一间商铺

现在被告付清了购房款

原告已经将商铺交付给被告使用

但是一直没有办理过产权手续

现在时代广场

作为一个项目公司 新的股东进入了

公司决定改变传统的经营方式

把原来的市场铺位式经营改变为统一经营

也就是说原来一个档口一个档口的出售

现在收回来统一给它改造

然后再向外出租

原告就开始回收已经售出的各个商铺

在诉讼时150余家的商铺全都回收

就剩下被告还有另外一家业主

现在原告认为本案的情形属于情势变更

我已经和原来的那个经营方式不一样了

所以请求法院判令解除与被告签订的

买卖合同 不仅不予办理过户手续了

而且这个合同还要解除

可以给业主退钱

并且给你补偿一定的损失

被告就主张合同是有效的

原告主张合同解除

没有法律根据

法院应该驳回

如果被告要再坚持

实际上还有一个反诉

再由他给我办过户手续

被告没有再进一步提

现在的案件关键问题是

原告现在不走

被告现在不办手续

不解除合同

原告要求解除合同

案件的情况是不是属于情势变更

他把这个商铺换了一种经营模式统一收回了

因为情势变更是指客观的一种变化

这是当事人自己做出的一种改变

不属于情势变更

如果情势变更法院应按照公平原则

可以调整解除合同

这种情况怎么办

法院判决是依据公平原则

要合理平衡当事人的利益

当事人的利益哪一个更重

我们从表面上来看

这两个都是市场的主体

只不过大小的问题

但是时代商场进行的

这些商铺改造

我们从广义的来说

实际上更有利于商业模式的转换

更有利于促于当地经济的发展

它辐射的利益是更多的

如果这个被告也像其他的商铺一样

统一的收回去 然后我再反租

实际上也能解决房产的所有权和收益问题

所以有很多的协调方法

不一定就盯着

我必须要这个房子

没有必要的

所以在利益平衡下

法院这个判决 按照公平原则

解除这个合同是比较妥当

第二个案例也是按照公平原则做出的判决

这个比较简单

大家回去自己看一下

第三个规则

就是合理推定合理限制的规则

在权利遭受实质损害的情况下

权利人才能主张自己的权利保护

如果是轻微损害

按照现代所有权的限制原则

权利人应承担合理损害的容忍义务

在基本原则适用的时候

利益的损失要从

实质的和轻微的两个角度来进行衡量判断

比如说我们噪声污染

它是达到一定分贝

白天和黑天是分出来的

实际上低于这个分贝也会给人们造成影响

晚上10点不能施工

我想早点休息不行吗

那你就得忍耐

就是说不同主体之间的利益

要进行平衡

平衡就要有牺牲

就要有损失就要有容忍

这是我们前边讲的公共利益这个例子

总体来说对基本原则适用我们阐述

是特殊领域的适用原则

比如说物权法定 合同自治等等

那么接着就是原则要尽量向规则转化

比如说公平原则

我们很多公平原则在适用的时候

侵权法它有很多公平处理规则

比如说高空坠物的这些问题

情势变更规则是公平原则转化出来的

诚实信用原则在现行的立法中

他已经通过授权的条款

直接在法律条文中写上了

这几个我们要注意

其他原则在适用的时候

要按照我们前面讲原理进一步的展开

我们第三节一共四个大问题

基本原则的识别

内在逻辑和适用问题

那么在延伸阅读的时候

可以看一下这几个代表性的文献

原则的适用在一定程度上是法理问题

但是对提高我们执法的理性

提高我们学习民法精神内涵

是非常有意义的

谢谢大家

下堂课我们要讲自然人的部分