7.1.3 第三课时在线视频

我们今天课程的内容是代理制度

然后我们看下边在基本理论当中

我们还要跟大家一同来学习一下

关于代理的类型

这是代理的基理论当中

非常重要的一项构成

代理的类型是一个在代理制度当中

相对比较复杂的构成

因为按照不同的划分的基础和依据

代理可以分为不同的类型

基础不同划分的类型可能就是不一样的

这当然其中有比较通行的

立法当中明确规定的类型划分

也有只在学说当中使用的

法律中没有规定的

属学术总结的一些划分的类型

首先一个划分的类型

就是因为代理权产生的根据的不同划分

分为委托代理和法定代理

这也是我们国家刚刚颁布的民法总则

采用的代理的一种分类

大家看到我们在这个分类当中

给大家括号里面括进了一个

意定代理和授权代理

这个严格说并不是代理的一个类型

我们刚才说过民法总则颁布后

民事法律关系整体的

这个制度规定当中产生代理的基础关系

不仅仅指

不仅仅包括委托合同

和一般的法律的规定

而且还包括其他可能产生代理

或者直接和间接产生代理的一些关系

比如说监护 比如说财产代管的关系

我们这里说的意定代理授权代理

就是有的学者认为是《民法总则》颁布之后

在监护制度当中增加了意定监护这个制度

意定监护指成年人在自己具有

完全民事行为能力的时候

和其他人签订一份协议

约定将来丧失了行为能力的时候

请你做我的监护人

尽管这个意定监护当中没有规定代理

但是我们看一下监护

首先规定监护人是被监护人的法定代理人

没有排除意定监护或者委托监护

协议监护当中这种代理的职责

显然从监护的职责本身

它所行使的监护的职责

除了照顾被监护人的生活保护他的安全之外

还有特别重要的一项是代他管理财产

参与民事法律关系

显然也是代理

所以有的学者说其实也可以说

我们国家法律现在是规定可以或者允许意定的

代理的也就把叫做协议的代理的

说到授权代理当然是最常见的委托代理

另外一种表达方式是授权代理

实际上除了这两种代理之外

我们后边还要说还有另外一种

因监护的新的形式产生的代理

比如说有一种监护是父母为子女

的利益考虑

在遗嘱当中为子女指定某人是

未来的子女的监护人

这也是这次民法总则颁布以后

研究监控制度的学者很关注的

有人说是亮点或者

说是一个创新点即遗嘱监护

也有学者说遗嘱监护实际上

不单单指未成年的子女还包括成年人

只要是监护人监护的这个被监护人

他可以在遗嘱当中指定在监护人百年之后

把这个被监护人这个用遗嘱指定的方式

指定给其他人代为监护

这种监护本身也是监护的

具体的行为是代理的行为

这是我们再次强调说

大家学习代理制度必须要研究监护制度

这是相通的一个制度

这种区分也是《民法总则》当中

最重要的最核心的关于代理的一种区分

这当中委托代理是最常见的

传统的一项代理的种类 代理的制度

委托代理

我们首先来说它产生的基础是什么

当然委托合同 授权合同

这个自不必多解释的了

但是我们要特别提示给大家

除了委托合同 授权合同之外

当然委托合同 授权合同有的时候

它可能是合二为一的

那还有一些可能产生委托代理的基础关系

大家要特别注意

比如说雇佣和劳动关系

这是因为《民法总则》规定了职务代理行为

职务代理行为就是说法人非法人组织的成员

除法定代表人以外的其他成员

在执行法人组织

委托他 指派他的职务行为的时候

他这个行为和第三人之间

发生这种民事法律关系

被认为是一种职务代理的关系

不需要法人特别的授权

只要按照他的职务分工

和第三人建立这种法律关系

就是一种代理的关系

所以学者们认为《民法总则》

增加了委托代理的基础关系的范围

增加了委托代理的渊源

我们也要大家特别关注一点

后边我们可能还会提到这个问题

法定代理

我们要特别强调一点

就是法定两个字

它的内涵是什么

法定两个字是不需要当事人认可的

只要这种基础关系存在

自然就生成了代理关系

所以依照法律规定产生的

这种法定代理

它的重要特征一般说不需要被代理人同意

所谓的一般说

有一些情况可能是需要被代理人确认 选择

比如说多个具有代理资格的代理人存在

被代理人又有一定的识别能力

只能确定由一个人或两个人做他的代理人

代他参与具体的民事法律关系

这个时候可能需要被代理人

在众多的有代理资格的人当中做一个选择

那个时候可能还会有行使这种选择权

但是从一般的意义上说

法定代理不需要被代理人同意

那是因为他的选择也是有限制的

是在几个法定代理人当中去选择

所以一个被代理人的具有资格的法定代理人

是法律明确规定的

范围是明确的

超出这个范围就不是法定代理了

比如说有父母 有兄弟姐妹 有配偶

客户都不选他们做代理人

我要选一个比如说同学 同事 朋友等等

那就是委托代理了

就不再是法定代理了

所以这是有代理人范围确定的

法定代理另外一个很重要的特点

就是代理权限的法定性

这个法定性主要是说法定代理的产生

是法律明确规定的

不是当事人用委托的方式 授权的方式确定的

所以身份一旦确定

法定代理人和被代理人之间

都是基于特别身份产生的

主要是亲属身份产生的

一旦身份关系建立了

那种法定代理的资格自然生成

所以法定代理的关系也自然的产生

法定代理的权限

也自然按照法律规定的权限范围来确定

所以它的权限和范围也是法定的

这是关于法定代理

法定代理 它的这种主体的构成

它的规则的构成 它的法律关系的构成

需要具备这么几个基本的要素

主体的要素 首先是监护人

这是确定判断法定代理关系存在的一个

最基本的要素

所以大家看 民法总则当中规定代理制度

是在监护当中

规定在自然人一章监护中

首先规定 监护人

是被监护人的法定代理人

而在代理一章当中规定的大多都是

关于委托授权代理的内容

所以监护 那是研究法定代理

首先必须研究和确认的基础关系

这当中我们有提到的 比如说法律的规定

当然还包括指定代理 因为有众多监护人

对于行使具体的监护职责发生争议的时候

就需要有权机关予以指定

这种指定监护人本身也是在指定代理权

没有被指定担任监护的人

当然 他是没有权行使代理权的

代行代理行为的

第二个就是关于配偶的家事代理权的问题

我们刚才提到了 这里就不再重复了

在实务当中和配偶的家事代理

我们暂且叫它代理有关的

比如说同居关系人之间的代理的问题

同居关系人之间代理问题

不以夫妻名义共同生活

或者虽然以夫妻名义共同生活

但是没有建立合法的夫妻关系的

他们之间的这种代理的身份 权 责的问题

在我们国家研究同居关系立法的学者当中

对此也多有各种各样的争论

另外一点就是 这两年在婚姻家庭法研究当中

同性婚姻的问题 同居的同性

他们之间的代理的关系的问题

当然从目前流行的学说和法律规定上来说

因为不承认他们之间的基础关系的合法性

比如说没有办理结婚登记

又不符合事实婚姻的这个规范

所以他们之间不被认为是夫妻关系

不是配偶 自然也就不会有配偶之间的

关于法律规定的 允许相互代理的

适用这一系列的规则

比如说同性关系 我们国家不承认同性的婚姻

也不承认同性的同居关系

所以他们之间自然也不会产生

这种相应的代理关系

但是学者们在研究这个问题是因为

世界上有一些国家和地区

大概有二十几个国家和地区

已经承认同性关系的合法化了

有的是同性的婚姻关系的合法化

也有的是这种同性同居关系

它是有别于一般的同居关系的

作为一种固定的伴侣式的关系

他们之间是有相互的这种代理

的权利义务的承担这样一种特别的关系的

这是关于配偶

我们把它归纳为一种特别的法定代理的构成

再一个就是失踪人财产的代管人

刚才我们也提到了 这里也就不再重复了

当然它的前提是必须要完善宣告失踪人制度

或者说它必须得具备宣告失踪的

具体的法律规范的要求

确定为失踪人

才能产生一系列的财产的代管关系

那这个时候的财产代管人的代理行为

必须严格遵守宣告失踪人制度当中

对财产代管人的行为的限制和规范

还有一种情况也被纳入到法定代理当中

那就是叫做紧急状态下

或者特别紧急状态下特别授权的人

大家会注意到既然是授权的人

为什么还是法定代理

是因为这种授权是法定的 你只能授权给他

比如说飞机上的机长

比如说船舶上面的船长

诸多的特别的主体

甚至有的人说 比如说承运关系当中的承运人

比如说保管关系当中的保管人

明确身份的那种保管人

他们是这种特别的行为当中的特别的代理人

比如说在飞机上面发生特别紧急的情况了

这个时候飞机上的乘客

按照法律规定 他就必须委托机长

可能代他为某些行为 比如说遗嘱的执行

我们大家看到了这种紧急状态下

乘客都把他的写一份遗嘱放在黑匣子当中

委托给机长 当然你可能说机长

也不一定能生还 他和乘客是在一起的

但是他实际上是以机长这种身份

代航空公司这种特别的主体身份

特别执行的关系 比如在船上

船舶当中紧急情况也有这样一种

本质上完全相同的

特别的委托授权关系

这种委托授权的受托方是法定的

再比如说承运关系当中也有这种情况

承运的货物如果在承运过程当中

不是由于承运人的过错 只是意外 紧急情况

比如发生破损需要紧急处理的

这个时候法律就赋予承运人

特别的法定的代理权

他可以代托运人把货物处理掉

比如说一些鲜的水果

运输当中发生公路塌方

不把它及时处理掉可能就会严重的腐烂

腐败 那托运人可能会血本无归

这个时候承运人为了托运人的利益

没有他事先的委托 但是法律赋予他

这样一个职责 他可以在紧急情况下

为委托人的利益处理这个货物

有的学者把它也纳入到法定代理的规范当中

其实是有一定合理性的

保管人也是同样的这个道理

这是我们说关于法定代理的构成

除了我们传统的法定代理之外

大家要特别从主体构成上

拓展我们的思路 分析这个制度

我们刚才一直提到了

关于监护在法定代理当中的特别的作用

我们把这监护制度做了一个简单的一个归纳

大家看

我们把它总结叫做监护的制度的变化

可能引发代理的变化

这个题目本身也不一定那么准确

我们只想跟大家展示说

大家要掌握最新的民法的制度

《民法总则》当中关于监护制度一节

对于监护的具体的类型 产生和效力

有一些部分做了一些增加

补充 更新的规定

大家要特别关注

比如说法定监护和指定监护的这个问题

民法总则当中没有像民法通则那样

明确列出指定监护 指定代理

但是在监护当中说明指定监护了

多个监护人

当监护人对监护职责行使有争议的时候

由有关机关进行指定

所以有的学者就认为《民法总则》当中

删除了指定代理 但是它维持了指定监护

认为这种规定本身可能显得更合理一些

其实大家可以回头看一看

《民法通则》当中关于所谓的指定代理

那一节规定

它也是以指定监护作为一个基础的制度的

再比如我们刚才也提到的关于法定

意定监护和遗嘱监护的这个问题

它实际上有学者总结说 它实际上是一种

新的基础法律关系建立的

一种传统的委托代理制度

等于是被代理人以外的其他人

代他委托了其他的人作为代理人

因为委托其他人做监护人

同时行使代理的职权

这是我们关于监护 代理的这个类型当中

首先因为代理权产生的根据的不同

分为委托代理和法定代理

我们再次强调大家要特别掌握监护制度